深圳市前海鼎邦基金管理有限公司与北京指南创业投资管理有限公司服务合同纠纷二审民事判决书
2022-09-05(2022)京01民终5356号

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2022)京01民终5356号

上诉人(原审原告):深圳市前海鼎邦基金管理有限公司,住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室(入驻深圳市前海商务秘书有限公司)。

法定代表人:汪涧,总经理。

委托诉讼代理人:张连峰,北京市君泽君律师事务所律师。

委托诉讼代理人:宋哲,北京市君泽君律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):北京指南创业投资管理有限公司,住所地北京市海淀区上地信息产业基地三街3号楼5门四层401。

法定代表人:王军国,董事长。

委托诉讼代理人:杨云,北京市中满律师事务所律师。

委托诉讼代理人:江群,北京市中满律师事务所律师。

上诉人深圳市前海鼎邦基金管理有限公司(以下简称前海鼎邦公司)因与被上诉人北京指南创业投资管理有限公司(以下简称指南创业公司)服务合同纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初13782号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年4月24日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人前海鼎邦公司的委托诉讼代理人张连峰、宋哲,被上诉人指南创业公司的法定代表人王军国及委托诉讼代理人杨云、江群,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

前海鼎邦公司上诉请求:1.撤销原审判决,改判支持前海鼎邦公司的原审全部诉讼请求;2.一、二审全部诉讼费用由指南创业公司承担。事实和理由:1.《咨询服务协议》第2.2条约定的全部服务内容是前海鼎邦公司在基金募集阶段促成客户与指南创业公司签署基金合同。指南创业公司的委托事项均集中于蒙童基金的募集阶段,关键在于前海鼎邦公司能否在该阶段促成客户最终签署基金合同,一旦客户签署,则前海鼎邦公司履行了约定的服务内容。换言之,指南创业公司签署《咨询服务协议》的唯一目的是由前海鼎邦公司成功推荐客户签署投资协议,而前海鼎邦公司解决了蒙童基金的募集问题。在合同履行过程中,前海鼎邦公司将部分服务事项委托给第三人北京瀚亚房地产经纪有限公司(以下简称北京瀚亚),指南创业公司对此明知且认可北京瀚亚向其推荐了客户,应视为已完成服务内容。一审法院认定前海鼎邦公司并未按照协议的约定全面履行合同义务,属于事实认定错误。2.从《咨询服务协议》第3.2条约定的服务费支付方式来看,固定费用和浮动费用均对应前海鼎邦公司在募集阶段所推荐客户的认购份额,前海鼎邦公司收取浮动费用的前提条件是蒙童基金存在超额收益。蒙童基金存在超额收益的条件一旦成就,指南创业公司就应按照约定支付浮动费用。前海鼎邦公司完成基金募集即完成了服务内容,不再有与客户沟通、维护的合同义务。前海鼎邦公司在基金设立后实际对客户提供的沟通和维护工作是基于维护自身老客户的考虑,并非《咨询服务协议》约定的服务内容,是否提供该服务并非浮动费用的支付条件。在本案存在919.51万元超额收益分成的条件下,应视为浮动部分费用的支付条件已经成就,一审法院判决驳回前海鼎邦公司的全部诉讼请求不具备事实和法律依据。

指南创业公司辩称,不同意前海鼎邦公司的上诉请求。1.前海鼎邦公司的主张与《咨询服务协议》的约定不符。双方协议是咨询服务协议而非基金销售协议,指南创业公司签订协议的目的是将基金从发起到退出的全部客户服务工作委托给前海鼎邦公司。《咨询服务协议》第2.1条约定:“甲方委托乙方就珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)的投资、运营提供咨询服务”,第2.2.3条约定:“乙方服务期限:本协议签署之日起十年”。因此,前海鼎邦公司提供的服务内容不局限于募集客户的投资阶段,而是存在于基金的整个运营阶段和整个存续期限。同时,按照行业惯例,也是由服务机构负责做好全部的客户服务、维护工作,私募基金管理人负责基金的投资运营工作,不与客户直接接触。2.前海鼎邦公司的二审主张与其一审陈述相矛盾,与事实不符。前海鼎邦公司在一审时认可服务不仅在基金募集阶段,还有在基金运营阶段维护投资者的义务。其在一审2021年7月7日庭审笔录中明确:“我方负责给被告介绍投资人,同时负责维护投资者”。前海鼎邦公司在一审时不承认北京瀚亚与本案有关,称所有服务均由其完成,二审中却提出其委托北京瀚亚完成部分服务。前海鼎邦公司主张已全面履行约定的服务义务没有依据,其从未履行过《咨询服务协议》约定的任何一项服务,推荐客户也是由北京瀚亚提供的。3.双方协议第3.1条约定:“乙方向甲方及基金提供本协议规定的服务,甲方应向乙方支付咨询服务费”。前海鼎邦公司收取浮动费用的前提是完成全部服务,否则无权要求指南创业公司支付相关费用,而不是有超额收益就符合收取浮动费用的条件。4.前海鼎邦公司未按照协议约定提供相应服务,且2018年6月北京瀚亚出现重大经营问题,导致蒙童基金提前退出,指南创业公司付出时间成本和费用自行承担客户服务工作,给指南创业公司造成了实际经济损失。

前海鼎邦公司向一审法院起诉请求:1.判令指南创业公司向前海鼎邦公司支付咨询服务费459.75万元;2.判令指南创业公司向前海鼎邦公司支付延期支付服务费的利息损失(以459.75万元为基数,自2020年9月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止);3.判令本案的诉讼费、保全费由指南创业公司承担。

一审法院认定事实(为清晰展现案涉《咨询服务协议》的条款序号与关系,且避免二审事实查明中再就基本内容重复表述,本院在转引一审关于协议内容的表述时加上相应条文序号,其他内容均与一审文书中完全一致):2017年8月25日,指南创业公司(甲方)与前海鼎邦公司(乙方)签订《咨询服务协议》,约定:甲方希望乙方根据本协议的条款和条件为“珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)”提供咨询服务(以下简称“咨询服务”);乙方愿意按照本协议的条款和条件接受甲方的委托为“珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)”及客户提供专业服务。1.1基金、本基金是指“珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)”。1.2基金合同是指《珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)合伙企业》对该合同的任何有效修订和补充。1.3客户是基金中的基金投资者,即与执行事务合伙人指南创业公司签署基金合同的依法可以投资于私募基金的个人投资者、机构投资者以及法律法规或证监会允许购买私募基金的其他合格投资者。服务事项及期限。2.1甲方委托乙方就珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)的投资、运营提供咨询服务,并自愿作出以下承诺:2.2乙方同意,根据本协议的条款和条件向基金及客户提供服务,包括但不限于:2.2.1向甲方提供投、融资策略咨询、推荐基金份额认购的客户并协助基金合同的签署;对客户的资产状况进行评估,以确认客户是否为合格投资者;2.2.2对客户的风险承受能力进行评估;向客户提供股权基金投资知识指导;对客户进行风险教育,提高客户的风险辨别能力;解答客户疑问、帮助客户理解产品文件之内容、协助客户处理意外情况。2.2.3对客户进行风险提示。乙方不得对客户承诺超过基金范围的收益,乙方不得向客户承诺保底保收益,否则由此造成的责任由乙方独自承担。乙方服务期限为:本协议签署之日起十年。合作期届满如双方有意向继续合作,可共同协商另行签订合作协议。咨询服务费支付方式。3.1甲乙双方商定,乙方向甲方及基金提供本协议规定的服务,甲方应向乙方支付咨询服务费。3.2甲方向乙方支付的咨询服务费根据乙方募集总额度及募集总额对应的超额收益(如有)分别提取一定比例进行计算,包括固定和浮动两部分。3.2.1咨询服务费计算公式如下:固定部分=乙方客户实缴出资金额(不含认购费)*1.2%*基金存续年限+乙方客户实缴出资金额(不含认购费)*1.5%,浮动部分=甲方按照《珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》收取的业绩管理报酬的50%。基金收益分配方法及执行事务合伙人(管理人)管理报酬的提取方法按照《珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》相关条款规定执行。3.3咨询服务费的支付方式:咨询服务费固定部分在基金成立(中国证券投资基金业协会备案成功)且执行事务合伙人(管理人)收取认购费且提取管理费后3个工作日内支付至乙方指定的银行账户。乙方收到上述相关费用后应在30个工作日内向甲方开具相关发票。咨询服务费浮动部分在珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)到期结算,分配超额收益(如有)后15个工作日内支付至乙方指定的银行账户,乙方收到上述相关费用后应在30个工作日内向甲方开具相关发票。3.4乙方账户信息:账户名:前海鼎邦公司,开户行:中国建设银行股份有限公司深圳爱华支行。基金成立(在中国证券投资基金业协会备案成功)后,甲方未按本协议第三条约定支付乙方咨询服务费的,除不可抗力外,每迟延支付一天,则按每天万分之三支付滞纳金给乙方,甲方将根据乙方提供的发票金额支付滞纳金。

2018年,指南创业公司通过银行转账的方式向深圳鼎邦公司支付252.96万元,转账用途为指南蒙童基金销售费。

2020年9月10日,指南创业公司发布指南蒙童投资基金清算公告,公告上载明:基金于2018年1月29日成立,基金总规模4960万元,合计投资西部超导271.4万股,每股成本16.45元(三次派息后为15.58元每股)。2020年8月10日,基金完成全部退出,退出均价约37.6元每股,三次分红派息金额合计236.12万元,退出后基金财产合计为10 644.36万元。基金财产分配。基金已于2020年8月13日向投资者分配投资本金4960万元;托管券商(中信建投)收取的剩余基金托管费及运营服务费15万元;增值税及附加64.05万元;普通合伙人(基金管理公司)收取的超额收益分成919.51万元;根据珠海税收政策,按“个人经营所得”代扣代缴个人所得税1358.38万元;有限合伙人(投资人)税后收益3327.42万元。税后后续安排:基金根据珠海当地税收政策,按照“个人经营所得”全额预留了应代扣代缴的个人所得税。根据珠海目前的税收优惠政策,投资人将在2020年税收清缴后(即2021年5月31日后)获得个人缴纳所得税40%的比例返还。基金以投资人收益最大化为目标,基金进行税收筹划和争取相关税收优惠政策落地。按当前税收政策,本基金100万投资对应投资税前收益94.47万元,缴纳个人经营所得税26.51万元,本次分配税后收益67.95万元,2021年税收优惠政策落地后将获得税收返还10.6万元,若税收筹划成功,将获得更多税费返还。分配方式及分配时间。本次税后收益拟于2020年9月11日分配到各投资人预留账户。

法院应指南创业公司申请,传唤证人杨晨和王辉出庭作证。

证人杨晨称其原来在前海鼎邦公司处工作,现就职于指南创业公司。杨晨称其于2017年6月至2018年6月期间在前海鼎邦公司处担任投资经理,实际上负责运作前海鼎邦公司的全部事项,前海鼎邦公司当时的全部人员都是北京瀚亚的员工,股东和法人实际上都是代持北京瀚亚的股东,前海鼎邦公司其实是买的一个空壳公司,他是实际运作前海鼎邦公司的人,所以比较清楚该公司运作流程,当时想把前海鼎邦公司做成一个私募基金管理人,后来没有做成。北京瀚亚承接一些业务,由前海鼎邦公司签合同,体现出业绩,但签完合同,前海鼎邦公司就不参与了,实际上履行都是由北京瀚亚来履行。涉案合同是在他的主导下签订的,前海鼎邦公司应该提供投资咨询类的服务,包括对行业内的东西提供咨询服务。由于北京瀚亚在2018年出现了问题,他在2018年6月份离职。所以合同签订后到他离职也就六个月,他这边就合同履行是没有做什么工作,后续也没什么人在履行合同了。

证人王辉称其在2018年1月投资了西部超导的股权,与指南创业公司签署过协议,她是通过北京瀚亚投资的,北京瀚亚联系了她,她把钱打到了指南蒙童的公司账户。她当时投资了100万元。她不清楚这个基金是怎么运作的,她投资之后定期会有一个报告,之前是北京瀚亚的业务员安贵斌通过微信发送电子版给她,应该到2018年10月份,北京瀚亚这个员工就离职了。她自己上网查询了蒙童基金,找到了王军国。她没有听说过前海鼎邦公司的名字。

前海鼎邦公司对上述证人证言均不予认可,理由是两位证人均与指南创业公司存在利害关系,因此上述证人证言不应被采信。

指南创业公司对上述证人证言均予以认可,其表示两位证人的陈述与事实相符,前海鼎邦公司仅以两位证人与指南创业公司的关系否认证人证言缺乏依据。

因两名证人均与指南创业公司存在利害关系,且无其他证据能够与证人证言相佐证,故法院对证人证言不予采信。

庭审中,双方均认可咨询服务协议中约定的业绩管理报酬指的就是超额收益分成,即指南创业公司在清算公告中载明的919.51万元。

一审法院认为,前海鼎邦公司与指南创业公司签订的咨询服务协议系双方真实意思表示,未违反国家法律和行政法规的强制性规定,应属有效,双方均应完全履行合同义务。

本案审理中,双方对于前海鼎邦公司履行合同提供服务情况存在争议。法院认为,对于前海鼎邦公司是否充分履行合同义务,应当以双方咨询服务协议约定的服务内容作为评判标准。根据双方咨询服务协议的约定,前海鼎邦公司应当提供的服务内容包括但不限于:向指南创业公司提供投、融资策略咨询、推荐基金份额认购的客户并协助基金合同的签署;对客户的资产状况进行评估,以确认客户是否为合格投资者;对客户的风险承受能力进行评估;向客户提供股权基金投资知识指导;对客户进行风险教育,提高客户的风险辨别能力;解答客户疑问、帮助客户理解产品文件之内容、协助客户处理意外情况;对客户进行风险提示等。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。前海鼎邦公司主张其已经全面履行了合同义务,则其应就合同履行情况负有举证责任,但未提交任何证据证明其履行合同的情况,亦未提交证据证明其提供的服务对应的浮动收益部分的价款,故法院认定前海鼎邦公司并未按照双方咨询服务协议的约定全面履行合同义务,前海鼎邦公司主张指南创业公司支付咨询服务费459.75万元及相应利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据,法院依法不予支持。

关于指南创业公司辩称前海鼎邦公司完全未履行咨询服务协议,而是由案外人北京瀚亚房地产经纪有限公司履行了部分咨询服务协议一节,法院认为,合同具有相对性,涉案咨询服务协议的主体为前海鼎邦公司以及指南创业公司,双方咨询服务协议的权利义务仅及于合同主体,故法院认定前海鼎邦公司提供了咨询服务协议约定的部分服务内容,指南创业公司向前海鼎邦公司支付252.96万元应视为其按照双方咨询服务协议的约定支付的固定收益部分的服务费,法院对指南创业公司的此节辩称不予采信。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十条规定,判决:驳回深圳市前海鼎邦基金管理有限公司的全部诉讼请求。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

前海鼎邦公司提交十一份证据。证据一,《关于与深圳市前海鼎邦基金管理公司共用人员的情况说明》,载明:“北京瀚亚房地产经纪有限公司与深圳前海鼎邦基金管理公司在一定时期共同使用部分员工,瀚亚公司同意前海鼎邦公司利用瀚亚公司的客户资源推广产品,在针对珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)私募基金的客户推荐时,部分工作人员并未向客户披露其代表哪家公司提供服务,部分工作人员称是替瀚亚公司服务,对此,我公司知情,并不持异议”。该情况说明加盖“北京瀚亚房地产经纪有限公司”印章,李延辉作为授权代理人签字。前海鼎邦公司称李延辉是北京瀚亚的财务总监,提供招商银行关于李延辉自2016年10月10日至2018年12月24日从北京瀚亚领取工资的记录,以证明北京瀚亚知情并同意前海鼎邦公司利用北京瀚亚的客户资源为蒙童基金推荐客户。指南创业公司不认可其真实性、合法性和关联性,亦不认可前海鼎邦公司的证明目的。指南创业公司主张北京瀚亚目前无实际办公地点,系被执行人,且公章的真实性存疑;李延辉目前已经不是北京瀚亚员工,其无权以北京瀚亚的名义作证;根据李延辉的工资流水记录,能够证明北京瀚亚在2018年12月“爆雷”。证据二至证据十一分别为:珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)成立公告、西部超导新材料股权投资基金投资人档案表、西部超导新材料股权投资基金客户资料(光盘)、西部超导新材料股权投资基金路演资料、西部超导新材料股权投资基金问题清单、西部超导新材料股权投资基金投资指南、蒙童基金风险揭示书(范本)、北京指南创业投资管理有限公司回访确认书(范本)、投资者风险匹配告知书及投资者确认函(范本)、投资者类型确认和普通投资者风险承受能力评估问卷(范本)。其中,证据五和证据七有北京瀚亚标识以及“瀚亚资料,严禁外传”字样。前海鼎邦公司以上述证据证明蒙童基金已完成募集,其全面履行了《咨询服务协议》第2.2.1、2.2.2、2.2.3约定的合同义务。指南创业公司认可上述证据的真实性、合法性,但不认可证明目的,主张上述证据并非二审新证据,而是基金募集阶段指南创业公司和北京瀚亚使用的文件,即前期推荐客户的工作由北京瀚亚完成,其因“爆雷”未提供后续服务,而前海鼎邦公司未履行合同义务;证据五和证据七有瀚亚公司标识以及“瀚亚资料,严禁外传”字样,印证了前期服务实际由北京瀚亚完成。

二审中指南创业公司申请,前海鼎邦公司前员工王小琴出庭作证,旨在证明指南创业公司、前海鼎邦公司双方签订《咨询服务协议》的目的是让指南创业公司负责全部基金管理,由前海鼎邦公司负责全部的客户相关工作,包括前期的介绍客户和基金存续过程中的客户沟通维护工作。王小琴曾任职于北京瀚亚,2017年6月至2018年11月期间,任前海鼎邦公司法务经理,参与了案涉《咨询服务协议》的磋商及签订过程。本院准许王小琴出庭作证。王小琴的证言分为两方面内容:其一是前海鼎邦公司在《咨询服务协议》项下的服务内容和取得服务费用的相关条件:指南创业公司将全部客户的沟通、维护工作委托给前海鼎邦公司,自身不与投资人直接接触。前海鼎邦公司的工作分两部分,即募集完成前向指南创业公司推荐合格投资人,协助签订部分文件,募集完成后在基金存续过程中与客户的沟通维护工作,包括随时解答客户问题,定期发送基金管理人报告,在市场出现大幅波动时对客户进行风险教育,协助客户处理一些意外情况,等等。前海鼎邦公司完成基金募集后,指南创业公司向其支付固定费用,基金募集完成后前海鼎邦公司完成后期的客户沟通维护工作,且基金结束后有超额收益的,指南创业公司向其支付浮动收益。其二是前海鼎邦公司与北京瀚亚的关系:前海鼎邦公司自身只有少量员工,其余人员都是北京瀚亚的员工,前海鼎邦公司没有销售团队,使用的是北京瀚亚的销售团队。前海鼎邦公司和指南创业公司就浮动收益的给付条件、基金募集完成后客户服务的意义分别询问王小琴,王小琴表示现已记不清合同的具体内容,其认为基金募集完成后的服务同样重要,但就此类服务对于基金运营和收益的影响,其难以具体评估。指南创业公司认可王小琴的证人证言。前海鼎邦公司认可王小琴关于前海鼎邦公司与北京瀚亚关系的描述,主张其他证言系王小琴的个人观点而不予认可,具体应以《咨询服务协议》为准。

对二审中的上述补充证据,本院在裁判说理部分具体予以认定。

本院经审理查明,一审法院认定的其他事实属实,本院予以确认。

本院二审中补充查明:

双方的《咨询服务协议》内容上分为九条,分别是:第一条定义,下有1.1、1.2、1.3;第二条 服务事项及期限,下有2.1(下又有2.1.1、2.1.2)、2.2(下又有2.2.1、2.2.2、2.2.3);第三条 咨询服务费支付方式,下有3.1、3.2(下又有3.2.1)、3.3、3.4;第四条 保密约定;第五条 违约责任;第六条 本协议期限;第七条 税款;第八条 适用法律及争议的解决。第九条 其他。涉及服务内容及服务费仅见于第二条、第三条。与此相关,第五条5.1约定:甲乙双方都应严格按照本协议的约定履行各自的权利和义务,如果任何一方违反本协议的约定,应当赔偿由此给对方造成的全部损失。再有,就2.1条,指南创业公司承诺如下:2.1.1甲方承诺珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)认购西部超导材料科技股份有限公司股份的价格不超过17.93元/每股,若珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)在中国证券投资业协会完成备案后实际认购价格超过17.93元/每股,对于超出部分甲方愿意以自有资金对珠海指南蒙童创业投资合伙企业进行补偿,乙方有权要求甲方以其按照珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)合伙协议应收管理费进行折抵。2.1.2甲方承诺,若珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)在基金存续期限内(包括投资期、退出期和展期)的投资回款达到1000万元且乙方推荐客户有提前分配部分投资款及收益的意愿时,甲方应配合乙方向托管人发出划款指令。

《珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》第三条明确,指南创业公司为唯一普通合伙人,其他所有投资人为有限合伙人。4.1.1约定:有限合伙人享有如下权利:(1)对普通合伙人执行合伙事务的情况进行监管;(2)对合伙企业的经营管理提出建议;(3)有权了解合伙企业的经营状况和财务状况,查阅合伙企业会计账簿等财务资料;(4)依本协议约定提请召开、参加或委派代理人参加合伙人大会会议,并行使相应的表决权;(5)依照法律及本协议的约定转让其持有的合伙份额;(6)在合伙企业中的利益受到损害时,有权向应承担责任的合伙人主张权利或提起诉讼;(7)在执行事务合伙人怠于行使权利时,有权为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼;(8)按照本协议的约定享有对合伙企业财产收益的分配权;(9)合伙企业解散清算时,按照本协议的约定参与合伙企业财产的分配;(10)法律及本协议规定的其他权利。4.2.1约定,普通合伙人有权执行合伙企业的合伙事务。6.2.1约定,为执行合伙事务,普通合伙人对合伙企业的运营、合伙企业投资业务及其他事务的管理和控制拥有排他性的权力,应为合伙企业作出所有投资及投资退出的决策,并可对本协议约定普通合伙人有权独立决定的事项独立作出决定而无需进一步取得其他合伙人的同意。14.2中约定,合伙企业应向基金管理人支付管理费,第一次管理费计一次性提3年的管理费,每年提取募集基金总额的2%,共计6%。

又查,一审2021年7月7日上午庭审笔录第4页中记载:法院问:“原告,按照被告的说法,被告对基金进行管理,你方对客户进行维护?”原告答:“我方负责给被告介绍投资人,同时负责维护投资者。”第5页中记载:法院问原告:“后期的维护你们做了吗?”原告答:“做了。”法院问:“原告,你方是否有提供合同相关服务的证据?”原告答:“没有。”

再查,北京瀚亚现处于吊销状态,经营异常,且为失信被执行人。经本院询问,前海鼎邦公司就其所称与北京瀚亚的委托关系仅为口头而并无书面协议。前海鼎邦公司对北京瀚亚于2018年底“爆雷”的事实没有异议。

本院认为,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案《咨询服务协议》的订立及实际履行时间均在民法典施行前,故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。前海鼎邦公司与指南创业公司签订的《咨询服务协议》系双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效,双方均应按照合同约定履行义务。一审适用《中华人民共和国合同法》处理本案,并认定《咨询服务协议》有效,均属正确。

根据双方诉辩主张,本案基本争议为前海鼎邦公司是否有权依据合同约定要求指南创业公司给付咨询服务费的浮动部分,争议焦点一是前海鼎邦公司的服务是限于募集基金阶段还是涵盖基金募集和运营的全部阶段,服务内容是限于推荐客户完成基金募集还是也包括募集完成后客户的沟通维护,相应的,前海鼎邦公司是否完成了全部服务内容;二是给付咨询服务费的浮动部分是否以前海鼎邦公司完成全部服务内容为条件,前海鼎邦公司完成基金募集是否即可直接取得服务费的浮动部分。

针对焦点一,本院认为,前海鼎邦公司的服务应涵盖基金募集和运营的全部阶段,服务内容包括基金募集完成后的客户维护沟通,前海鼎邦公司并未完成全部服务内容。理由如下:其一,在基本约定方面,《咨询服务协议》中明确约定:前海鼎邦公司接受指南创业公司委托为珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)及客户提供专业服务,指南创业公司委托前海鼎邦公司为珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)的投资、运营提供咨询服务。由此,前海鼎邦公司提供服务并不限于促成客户投资和完成基金募集,明显还涵盖基金的运营阶段。同时,结合2.1指南创业公司的承诺内容与2.2前海鼎邦公司的服务内容,以及《珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》4.2.1、6.2.1关于普通合伙人权利的内容,可以得出,双方的基本商业合作方式是指南创业公司负责基金投资方向与运营,前海鼎邦公司负责客户投资与沟通维护。其二,在具体内容约定方面,《咨询服务协议》2.2.2中涉及的对客户进行风险教育,提高客户的风险辨别能力以及解答客户疑问、协助客户处理意外情况,也明显不限于基金募集阶段。特别是,2.2条对所罗列具体服务内容的表述是“包括但不限于”,在全面理解和把握服务内容上应当回到基本约定,也就是为珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)的投资、运营提供咨询服务。再结合前海鼎邦公司的服务对象包括珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)和客户,以及《珠海指南蒙童创业投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》4.1.1关于有限合伙人对合伙事务情况进行监管、了解合伙企业经营状况和财务状况、对合伙企业财产权益分配、在合伙企业解散清算时参与合伙企业财产的分配等权利内容,前海鼎邦公司的服务内容也应包括与有限合伙人上述权利相对应的方面。其三,《咨询服务协议》2.2.3约定,前海鼎邦公司的服务期限为十年,显然其服务不应限于基金募集阶段。其四,本案一审中前海鼎邦公司认可指南创业公司对基金进行管理、前海鼎邦公司对客户进行维护的基本关系,明确承认其服务内容包括给指南创业公司介绍投资人和维护投资者。二审中前海鼎邦公司对此基本事实改变表述,但并未提出充分、合理的依据。

综合以上,前海鼎邦公司上诉主张指南创业公司签署《咨询服务协议》的唯一目的是由前海鼎邦公司成功推荐客户签署投资协议,前海鼎邦公司的全部服务内容是在基金募集阶段促成客户与指南创业公司签署基金合同,明显不能成立,本院不予认可。

就前海鼎邦公司完成服务内容情况,因前海鼎邦公司在一、二审并未提交任何在基金募集完成后其与客户沟通维护的证据,指南创业公司对此亦不认可,故应当认定前海鼎邦公司在资金募集完成后并未开展与客户沟通维护的服务。

就推荐客户完成基金募集的情况,前海鼎邦公司在一审中并未提交直接证据,在二审中前海鼎邦公司补充了十一份证据。本院认定意见:就前海鼎邦公司提交的证据一,经本院查明,北京瀚亚目前处于吊销状态,经营异常,且前海鼎邦公司不能证明签字人李延辉现为北京瀚亚员工且有合法授权,对该证据本院不予认可;证据二、证据三及证据五至证据十一,均为基金募集阶段制作的材料、范本,其中证据五、证据七还有北京瀚亚的标识,本身并不足以证明系前海鼎邦公司完成了基金募集;证据四显示的文件材料,虽有基金投资人签字,但均系基金募集阶段的材料,也无法证明前海鼎邦公司完成了基金募集。因此,前海鼎邦公司二审补充的证据就其本身并不能证明前海鼎邦公司完成了推荐客户和募集基金的服务内容。但同时,应当看到,前海鼎邦公司与北京瀚亚存在着密切的关联关系,亦属事实。指南创业公司对此并不否认。就指南创业公司一方申请的证人王小琴的证言,其中关于前海鼎邦公司与北京瀚亚关系的表述,前海鼎邦公司也明确认可,本院对该部分证言予以认可。在此种情况下,指南创业公司明知基金客户资源来自北京瀚亚,而与前海鼎邦公司签订了《咨询服务协议》,认可前海鼎邦公司的合同相对方身份,且已按《咨询服务协议》将服务费用固定部分全部给付前海鼎邦公司,双方亦未再对合同主体作出变更,在法律上应当视为由前海鼎邦公司完成了推荐客户与募集基金的服务。指南创业公司现再以实际服务方是北京瀚亚为由否定前海鼎邦公司完成了推荐客户和募集基金的合同义务,缺乏依据,不能成立。同时,前海鼎邦公司在二审中主张其将部分服务事项即客户推荐委托给北京瀚亚,也显然没有事实依据,本院不予认可。

针对焦点二,本院认为,给付咨询服务费的浮动部分以前海鼎邦公司完成全部服务内容为条件,前海鼎邦公司仅完成基金募集无权取得服务费的浮动部分。理由如下:当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。具体说,其一,从服务合同的性质和合同具体约定来看,《咨询服务协议》3.1约定,甲乙双方商定,乙方向甲方及基金提供本协议规定的服务,甲方应向乙方支付咨询服务费。该约定明确了完成服务才支付服务费用的基本原则,符合《咨询服务协议》服务合同的基本性质。因此,无论是服务费用的固定部分,还是浮动部分,都应对应于完成相应的服务。按照3.2和3.2.1的约定,固定部分对应于募集基金的总额度和推荐客户、完成基金募集的服务,浮动部分对应于基金退出时的超额收益,其间要经过基金运营与退出清算,亦在前海鼎邦公司的服务期限内,因此应当对应运营与退出产生的相应服务内容,而不是基于推荐客户、完成基金募集就会产生。其二,从具体利益计算来看,在基金募集完成之时,前海鼎邦公司收取的固定部分费用为基金总额的5.1%,而指南创业公司可一次性就3年收取的管理费为6%,指南创业公司的收益略高于前海鼎邦公司,而在退出阶段,实际上是双方对超额收益各取50%。上述利益安排,表明双方关于共享超额收益的约定具有激励服务提供方的属性,也即,超额收益分成有赖于基金的投资收益,同时也对前海鼎邦公司全面履行合同义务作出了相应要求。加之,服务费的固定部分在计算上包括了3年的基金基本存续年限,实际上已经体现了基金募集及基金总额对应的时间利益,这种情况亦表明基金募集本身不应再对应超额收益。再进一步分析,基金运营有明确的市场风险,即便是前海鼎邦公司全面履行沟通维护客户的服务义务,也不当然存在超额收益,也可能最终不能取得浮动部分的费用。这同样表明,服务费用的浮动部分应以前海鼎邦公司完成基金募集后的相应服务内容为条件。其三,从违约责任约定来看,《咨询服务协议》5.1约定,任何一方违反协议约定不履行义务,应当赔偿由此给对方造成的全部损失。该约定意味着不完成服务内容要承担违约赔偿责任,由此从逻辑上也不可能得出以下结论,即前海鼎邦公司在未完成基金募集后相应服务的情况下,还可以获得针对超额收益的浮动费用利益。其四,综合以上,应认定前海鼎邦公司全面履行合同义务和蒙童基金到期结算并存在超额收益均为前海鼎邦公司要求指南创业公司给付浮动部分咨询服务费的必要条件,二者缺一不可。由此也决定了,不存在前海鼎邦公司完成基金募集可以部分对应于其所主张的浮动收益的可能。总之,前海鼎邦公司上诉主张其促成客户与指南创业公司签署基金合同即为完成全部合同义务、蒙童基金存在超额收益则指南创业公司就应按照约定支付浮动费用,与合同约定不符,有违市场交易原则,本院不予采信。

就指南创业公司一方申请的证人王小琴的证言,其中关于前海鼎邦公司在《咨询服务协议》项下的服务内容和取得服务费用的相关条件的表述,并不是其直接了解的事实,而是对其参与拟定的《咨询服务协议》相关条款的解读,不属于证人证言,本院不予认可。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。前海鼎邦公司未举证证明其在基金募集完成后履行了后续阶段的合同义务,违反了合同约定,有违诚实信用原则,且客观上会增加基金管理和运营的风险。前海鼎邦公司未全面履行合同义务,对浮动部分所对应的咨询服务费不享有给付请求权。本院对其要求指南创业公司支付咨询服务费459.75万元及相应利息和诉讼费用的上诉请求不予支持。

综上所述,前海鼎邦公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

财产保全费5000元,由深圳市前海鼎邦基金管理有限公司负担(已交纳)。

一审案件受理费44 268元,由深圳市前海鼎邦基金管理有限公司负担(已交纳21 912元,余款于本判决生效后七日内交纳)。二审案件受理费44 268元,由深圳市前海鼎邦基金管理有限公司负担(已交纳21 912元,余款于本判决生效后七日内交纳)。

本判决为终审判决。

审判长:单国钧

审判员:刘磊

审判员:张建清

二O二二 年 九 月 五 日

法官助理:王志栋

书记员:张颖岚

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