贵州山力输送设备制造有限公司、荣成市天鹅湖胶带有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书
2022-06-28(2022)鲁10民终312号

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终312号

上诉人(原审原告、反诉被告):贵州山力输送设备制造有限公司,住所地贵州省贵阳市经济技术开发区周家寨村,统一社会信用代码915201007705636356。

法定代表人:张朝辉,总经理。

委托诉讼代理人:薛娟,上海市汇业律师事务所律师。

委托诉讼代理人:顾晓波,山东威扬律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告):荣成市天鹅湖胶带有限公司,住所地山东省荣成市成山镇天鹅湖旅游度假区,统一社会信用代码91371082771001407H。

法定代表人:徐发阳,董事长。

委托诉讼代理人:王永杰,山东柏齐律师事务所律师。

上诉人贵州山力输送设备制造有限公司(以下简称贵州山力公司)因与被上诉人荣成市天鹅湖胶带有限公司(以下简称天鹅湖胶带公司)买卖合同纠纷一案,不服山东省荣成市人民法院(2021)鲁1082民初1913号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贵州山力公司上诉请求:1.撤销一审判决,将本案发回重审;或查清本案事实后改判支持贵州山力公司的一审诉讼请求,驳回天鹅湖胶带公司的反诉请求;2.本案一、二审的诉讼费用由天鹅湖胶带公司承担。事实和理由:一、本诉部分。(一)一审判决认定贵州山力公司构成先行违约系事实认定错误,贵州山力公司己经按约定支付约30%的货款50万元,根本不存在违约行为。案涉合同系2013年2月27日签订,该合同约定的履行进度为,贵州山力公司预付30%货款——天鹅湖胶带公司生产——天鹅湖胶带公司生产完成后通知贵州山力公司发货——贵州山力公司支付65%货款——天鹅湖胶带公司发货。2013年3月5日,贵州山力公司向天鹅湖胶带公司支付货款50万元,系2013年2月27日合同项下30%的预付款,天鹅湖胶带公司辩称该款项并非上述合同项下的预付款不成立。首先,该款项金额与合同约定的30%预付款基本相符,结合双方其他合同付款情况,取整支付与双方实际交易模式相符,支付时间系合同签订后第6天,支付时间和金额上均与合同要求一致。其次,2013年2月27日,贵州山力公司与天鹅湖胶带公司签订案涉合同时,先前双方签订的2份合同天鹅湖胶带公司尚未发货也未通知贵州山力公司发货,合同约定的65%的发货进度款付款条件尚未成就,一审法院认定贵州山力公司尚未付清已履行合同部分款项与合同实际履行情况不符。最后,结合天鹅湖胶带公司2017年4月14日对帐函自认“己付承兑500,000元”,通知函自认“2013年2月27日无合同编号,合同金额1,687,218元,滞留合同金额1,187,218元”[见贵州花溪区人民法院(2018)黔0111民初4911号卷宗及原审卷宗]以及天鹅湖胶带公司在2013年2月27日合同上的自行备注“预付50万,己发623,700元”,应当依法认定贵州山力公司己经依约支付了2013年2月27日合同30%的预付款,并不构成违约行为。(二)一审判决并未查明已签订合同货物延期交货的事实,属查明基本事实错误。对2013年2月27日签订的合同,天鹅湖胶带公司迟延交货达308天,且只部分交货,发货前亦未依约通知贵州山力公司,对此天鹅湖胶带公司存在明显违约行为,应当承担违约责任。案涉合同签订时间为2013年2月27日,合同约定交货期为2013年4月15日前,陆续到货,产品质保期半年,天鹅湖胶带公司应于2013年4月15日前将案涉合同标的生产完毕并通知贵州山力公司发货。结合双方其他合同的履行,均存在延期交货的情形,一审中天鹅湖胶带公司提交的通知函自认案涉合同生产完毕时间为2014年2月14日,可以认定贵州山力公司于2013年3月5日支付50万元预付款后,天鹅湖胶带公司未按约定生产完毕,而天鹅湖胶带公司直到2014年2月17日(迟延308天)才开始部分发货,显然构成违约,依法应承担逾期交货的违约责任。(三)一审法院关于“在履行该七份合同中,原告支付的货款并未提明对应的合同,因此,被告的付款应按合同履行的先后来确定”的认定错误,每份合同均独立,应根据约定确定贵州山力公司、天鹅湖胶带公司间的权利义务关系。从贵州山力公司整理的合同交货付款明细来看(除最后2份合同既未付款、也未交货外),每一笔款项支付都是基于特定合同项下的付款义务,不存在一笔款项支付时贵州山力公司负有二份合同项下付款义务的情形,不可能发生合并履行,付款与合同的一一对应关系足以根据贵州山力公司付款情况、天鹅湖胶带公司的实际交货情况,认定贵州山力公司不存在逾期付款的违约行为,而是天鹅湖胶带公司构成逾期交货,应当承担违约责任。二、反诉部分。一审判决关于天鹅湖胶带公司库存产品与合同约定的规格、型号一致的认定错误,没有任何证据证明,天鹅湖胶带公司现有的库存产品(若有)与案涉合同约定标的不具有关联性,并非案涉合同项下产品,不构成天鹅湖胶带公司的经济损失。一审卷宗显示有2次现场勘查,第1次是2021年4月14日,双方律师现场确认现存胶带7卷,带体外观上未显示型号,也无规格、生产日期和厂名厂址等标识,仅据天鹅湖胶带公司工作人员介绍带体型号,无法判断与案涉合同项下产品一致,且即使双方参与辨认,一审法院亦应在辨认后封存带体以进一步确认产品型号、规格、生产日期等要素,但一审法院未封存,辨认结果不能认定。第2次现场勘查是距第1次辩认近8个月后的2021年12月9日,一审法院“邀请”社会人员姜波现场辩认,第2次辩认结果与第1次相比,增加了ST/S2500、ST/S1600,ST/S3150三种型号(阻燃带型号、宽度仅由姜波肉眼辩识),没有具体的(上下覆盖层厚度、钢丝绳直径)规格、生产日期和厂名厂址等区分性标识,一审法院却在判决中给每种输送带自行添加(上下覆盖层厚度、钢丝绳直径)规格,并将ST/S2500的宽度从姜波肉眼辩认的1000mm改成1200mm,在产品规格根本无法肉眼辩认的情况下,一审判决作出上述认定完全错误,第2次辩认在实体上亦不能作为定案依据,天鹅湖胶带公司没有完成证明现有库存产品(若有)系案涉合同项下产品的举证责任,应当由天鹅湖胶带公司承担不利后果。(二)一审法院于2021年12月9日“依职权聘请荣成市华城橡胶有限公司技术科科长姜波”现场辩认产品违反法律程序,姜波并非本案适格的诉讼参与人,而且产品型号、规格是否一致并非社会人员肉眼辩认即可确定,且该次辩认系一审法院未通知贵州山力公司参与的情况下进行,严重违反法律程序,更不应作为定案依据。(三)(2020)黔01民再115号民事判决书(以下简称贵阳中院115号再审判决)己经认定天鹅湖胶带公司对2013年2月27日合同未履行部分、2013年3月22日和2014年6月5日合同的请求权已经超过诉讼时效,仅基于2017年4月14日录音的“但是该我给你付款我付款,该你给我开发票开发票”的表述,认为可从2017年4月14日重新起算时效。而该录音只涉及未支付的货款,并未涉及合同未履行部分,更未提到2013年3月22日、2014年6月5日的2份合同,不能认定贵州山力公司对己经超过诉讼时效的合同未履行部分债务的重新确认,天鹅湖胶带公司的反诉请求己经超过诉讼时效。一审法院无视贵阳中院115号再审生效判决对天鹅湖胶带公司的请求己经超过诉讼时效的认定而人为在诉讼时效制度外创设“履行等待中”,排除诉讼时效的强制适用,显属错误。(四)对合同的未履行部分,天鹅湖胶带公司既未按合同约定将生产情况通知贵州山力公司,也未在诉讼时效内要求履行,贵阳中院115号再审判决亦认定天鹅湖胶带公司未在合理期限内提出履行,无法证明天鹅湖胶带公司己经生产完毕。退一步讲,天鹅湖胶带公司未在合理期限及诉讼时效内向贵州山力公司提出履行,本身即严重违约,应责任自负,其所主张的经济损失没有法律依据,反诉请求依法不能成立。(五)一审判决将属于不同合同关系的本诉、反诉合并审理,在程序上亦严重违反诉讼程序,依法应予撤销或发回重审。1.一审本诉与反诉系基于不同的买卖合同关系,本诉客体与反诉客体不具有一致性,应当分案处理而不应合并审理,本案本诉仅基于2013年2月27日的合同,而反诉不仅涉及本诉合同,还包括本诉没有涉及的2013年3月22日、2014年6月5日合同,系不同的合同,亦未合并履行(2013年3月22日、2014年6月5日合同未实际履行),一审法院受理天鹅湖胶带公司就2013年3月22日、2014年6月5日合同提出的反诉(未实际履行的合同应当依法由被告所在地即贵阳市花溪区人民法院管辖),明显违反法律程序,依法应当发回重审。2.贵州山力公司、天鹅湖胶带公司签订了7份合同,虽2013年2月27日以前4份合同的付款并未特定指向,但从合同约定的付款义务及支付期限来看,可以明显区分,退一步讲也只是2013年2月27日合同与前4份合同合并审理,而2013年3月22日、2014年6月5日的合同既未交货,也未付款,与前面的合同相互独立,依法不应合并审理。3.孔波是贵阳中院115号再审案件天鹅湖胶带公司一审、二审及再审阶段的诉讼代理人,完全知晓案情,却作为证人参加本案庭审,一审法院未审查孔波是否具备证人资格而允许其出庭作证,严重违反法律程序,其作证内容不应予以采信。

天鹅湖胶带公司辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请二审法院依法驳回上诉,维持原判。2012年3月2日至2014年6月5日,贵州山力公司与天鹅湖胶带公司签订了7份合同,总金额为13,377,439元,其中包括2013年2月27日签订的合同,标的1,687,210元。按合同约定,合同签订后,贵州山力公司应当预付合同总额30%的货款,生产完毕后通知贵州山力公司,贵州山力公司交纳合同总额65%的货款,天鹅湖胶带公司开始运货。但天鹅湖胶带公司按照合同约定生产完运输带后,通知贵州山力公司按约定付款提货,贵州山力公司始终未按约定付款,多次催促贵州山力公司仍未付款后,天鹅湖胶带公司考虑到双方合作多年,在贵州山力公司违约的情况下发送一车货值623,700元的输送带,且贵州山力公司已验收使用。本案系贵州山力公司违约在先,应承担违约后果。自2012年3月2日至2014年6月5日,贵州山力公司在天鹅湖胶带公司处订购1,100余万元的产品,已交付贵州山力公司胶带产品货值680余万元,尚有已生产完毕货值44,553,700元的胶带产品存放在天鹅湖胶带公司仓库。天鹅湖胶带公司曾多次向贵州山力公司催收货款,要求将生产完毕的胶带产品取回,但贵州山力公司至今未按约定付款取回,贵州山力公司违约导致天鹅湖胶带公司生产完毕的胶带产品占用大量资金无法收回,且导致银行贷款,企业无法正常运行,已停工2年有余,给天鹅湖胶带公司造成700余万元的损失。从整个胶带产品购销情况看,贵州山力公司违约在先,贵州山力公司未向法庭提交证据证明自己的主张,天鹅湖胶带公司不应承担违约责任。

贵州山力公司向一审法院起诉请求:1.判令天鹅湖胶带公司支付贵州山力公司逾期交货违约金519,663元;2.判令天鹅湖胶带公司赔偿贵州山力公司损失188,591.03元;3.判令天鹅湖胶带公司支付贵州山力公司为实现债权而产生的律师费20,000元;4.本案诉讼费用由天鹅湖胶带公司承担。

天鹅湖胶带公司向一审法院反诉请求:判令贵州山力公司赔偿经济损失及利息650万元。

一审法院认定事实:贵州山力公司成立于2005年2月28日,法定代表人为张朝辉,案外人张汝泉系该公司股东。天鹅湖胶带公司成立于2005年1月11日,经营范围为制造销售橡胶制品、塑料制品、机械设备,经营进出口业务等。贵州山力公司、天鹅湖胶带公司之间存在业务往来。自2012年3月2日至2014年6月5日,双方陆续签订以下7份合同,具体如下:1.2012年3月2日,贵州山力公司、天鹅湖胶带公司签订合同编号为SLCG(2012)04号《工矿产品订购合同》,约定贵州山力公司向天鹅湖胶带公司订购ST2500钢丝绳芯一般难燃输送带,型号为B=1000*(8+6+8),标的额252,000元,付款方式为款到供方即发货,发货同时开具17%的增值税发票,交货期签订合同起15日内,任何一方违约应承担对方的相应经济损失;2.2012年10月19日,贵州山力公司、天鹅湖胶带公司签订合同编号为SLCG(2012)-35《矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带采购合同》,约定贵州山力公司向天鹅湖胶带公司采购矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带,型号为ST/S1250(6+4.5+6)1200㎜,标的额2,959,440元,付款方式为合同签订后预付合同总额20%,生产完毕,供方通知需方后发货前支付总货款75%,余5%于质保期满付清。交货期2012年11月5日开始陆续到货,产品经验收使用合格后天鹅湖胶带公司可开具17%增值税发票,天鹅湖胶带公司因不可抗力造成的晚交货,影响安装调试的进行,每拖延一天罚款合同金额的0.1%;3.2012年10月20日,贵州山力公司、天鹅湖胶带公司签订合同编号为SLCG(2012)-36《矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带采购合同》,约定贵州山力公司向天鹅湖胶带公司采购矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带,型号为ST/S1000(6+4+6)800㎜,标的额1,898,531元,付款方式为合同签订后预付合同总额30%,生产完毕,供方通知需方后发货前支付总货款65%,余5%于质保期满付清。交货期2012年11月15日前开始陆续到货,产品经验收使用合格后天鹅湖胶带公司可开具17%增值税发票,天鹅湖胶带公司因不可抗力造成的晚交货,影响安装调试的进行,每拖延一天罚款合同金额的0.1%;4.2013年10月5日,贵州山力公司、天鹅湖胶带公司签订合同编号为SLCG(2013)-59《抗撕裂高耐磨钢丝绳芯输送带采购合同》,约定贵州山力公司向天鹅湖胶带公司采购抗撕裂高耐磨钢丝绳芯输送带(单层抗撕裂网),型号为ST2000-1000*(8+6)*6*D,标的额1,090,000元,付款方式为生产完毕,供方通知需方后发货前支付95%,余5%作为质保金于质保期满付清。交货期2013年10月25日前开始,陆续到货,产品经验收使用合格后天鹅湖胶带公司可开具17%增值税发票,天鹅湖胶带公司因不可抗力造成的晚交货,影响安装调试的进行,每拖延一天罚款合同金额的0.1%;5.2013年2月27日,贵州山力公司、天鹅湖胶带公司签订无合同编号的《矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带采购合同》,约定贵州山力公司向天鹅湖胶带公司采购矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带采购合同,型号为ST/S800(5+3.5+5)1000㎜的数量为2,460米,单价为415.8元、型号为ST/S800(5+3+5)800㎜的数量为2,060米,单价为322.5元,合同总标的额1,687,218元,付款方式为合同签订后预付合同总额的约30%,生产完毕,供方通知需方后发货前支付总货款的约65%,余约5%作为质保金,质保期满后支付。交货期2013年4月15日前开始,陆续到货,产品经验收使用合格后天鹅湖胶带公司可开具17%增值税发票,天鹅湖胶带公司因不可抗力造成的晚交货,影响安装调试的进行,每拖延一天罚款合同金额的0.1%;6.2013年3月22日,贵州山力公司、天鹅湖胶带公司签订合同编号为2013-20的《矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带采购合同》,约定贵州山力公司向天鹅湖胶带公司采购矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带,型号为ST/S2500(8+7.2+8)1200㎜的数量为2,400米,单价817元;型号为ST/S1600(6+5+6)1000㎜的数量为2,460米,单价520元,合同总标的额3,240,000元,付款方式为合同签订后预付合同总额的约30%,生产完毕,供方通知需方后发货前支付总货款的65%,余5%作为质保金,质保期满后支付。交货期2013年4月30日前开始,陆续到货,产品经验收使用合格后天鹅湖胶带公司可开具17%增值税发票,天鹅湖胶带公司因不可抗力造成的晚交货,影响安装调试的进行,每拖延一天罚款合同金额的0.1%;7.2014年6月5日,贵州山力公司、天鹅湖胶带公司签订合同编号为2014-6-5-8《钢丝绳芯输送带采购合同》,约定贵州山力公司向天鹅湖胶带公司采购ST3150钢丝绳芯防撕裂阻燃输送带,型号为B=1000*(8+8.1+8),数量350米,单价715元,标的额250,250元,付款方式为款到发货,产品经验收使用合格后天鹅湖胶带公司开具17%的增值税发票,交货期2014年6月20日前,天鹅湖胶带公司因不可抗力造成的晚交货,影响安装调试的进行,每拖延一天罚款合同金额的0.1%。

上述1-4项合同所涉产品,天鹅湖胶带公司发货,贵州山力公司已全部收到;第5项合同天鹅湖胶带公司发货规格为ST/S800(5+3.5+5)1000㎜的矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带3卷,天鹅湖胶带公司陈述其余货物尚未发货,系因贵州山力公司未按合同要求支付预付款,该部分已发货物的货款为623,700元;天鹅湖胶带公司提出第6项、第7项合同其按约生产完毕后,贵州山力公司一直未按合同履行给付预付款及货款的义务,因此该两份合同所涉输送带未发货。以上贵州山力公司已收到的货物货款为6,823,671元,贵州山力公司于2012年3月15日付款50,000元、4月2日付款200,000元、10月25日付款1,000,000元、2013年3月5日付款500,000元、10月20日付款500,000元、10月29日付款500,000元、2014年2月付款3,480,000元,以上付款共计6,230,000元。

天鹅湖胶带公司于2017年9月25日向贵州山力公司所在地贵州省贵阳市花溪区人民法院提起诉讼,以双方签订多份合同,而贵州山力公司只验收使用了其中的大部分胶带,还有订购生产完的部分胶带存放在天鹅湖胶带公司的仓库内未予提走为由,要求贵州山力公司支付已验收胶带欠款并继续履行合同。该院经审理后认为,天鹅湖胶带公司虽然未提交合同原件,但结合发货明细及贵州山力公司向天鹅湖胶带公司支付货款的情况,双方确实存在矿用输送带的购销关系,贵州山力公司、天鹅湖胶带公司双方应当按照合同约定履行义务。天鹅湖胶带公司主张贵州山力公司购买的矿用输送带系专用产品,不能进行通用,因此尚未发货的部分货款应由贵州山力公司支付。根据双方合同对产品情况的约定,明确的是输送带的规格、型号,并未对输送带的制作进行特殊且具有排他性的约定,且根据贵州山力公司提供的《煤矿用钢丝绳芯阻燃输送带》中华人民共和国煤炭行业标准(MT668-2008),双方在合同中约定的输送带的规格、型号也与通用的行业标准一致,故天鹅湖胶带公司的上述主张不予采信,贵州山力公司应仅对其收到的货物的部分承担支付货款义务。根据七份合同的发货明细可以看出,天鹅湖胶带公司并未按照合同约定的时间进行发货,确实存在逾期交货的行为,但是否应承担违约责任,由于贵州山力公司未就此提起反诉,贵州山力公司可就其主张另案主张权利。对于贵州山力公司提出的该案已过诉讼时效的问题不予支持。对于天鹅湖胶带公司主张的逾期付款利息,认为天鹅湖胶带公司在贵州山力公司2014年2月最后一次支付货款后,近四年时间未及时向贵州山力公司主张权利,导致损失扩大,其利息损失酌定从主张权利之日开始计算。最终作出(2018)黔0111民初4911号民事判决,判决:一、贵州山力公司于判决生效之日起十日内支付天鹅湖胶带公司人民币593,671元,并从2017年9月25日起,按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍,以593,671元为基数,支付利息至货款付清之日止;二、驳回天鹅湖胶带公司其他诉讼请求。判决后,贵州山力公司不服,以该案诉讼时效已经届满为由向贵阳市中级人民法院提起上诉。该院经审理后认为,天鹅湖胶带公司起诉时诉讼时效期间已经届满,其诉讼请求依法不能成立,判决撤销了花溪区人民法院(2018)黔0111民初4911号民事判决,驳回了天鹅湖胶带公司全部诉讼请求。天鹅湖胶带公司遂向贵州省高级人民法院申请再审,该院裁定指令贵阳市中级人民法院再审此案。贵阳市中级人民法院经再审后认为,本案所欠货款的诉讼时效应从2017年4月14日重新起算,原二审认为本案诉讼时效已经届满不当,予以纠正。关于继续履行合同的问题,天鹅湖胶带公司在一审庭前证据交换时口头提出变更诉请为继续履行合同,理由为合同约定的货物是专用产品。首先,双方合同约定的产品在贵州山力公司提供的《煤矿用钢丝绳芯阻燃输送带》中华人民共和国煤炭行业标准(MT668-2008)上可找到对应产品,天鹅湖胶带公司并未对所称专用产品的主张提供充分证据;其次在再审调查中天鹅湖胶带公司自述双方合同所涉产品保质期为一年,约定产品已经生产了二至三年,而双方签订的最后一份合同交货时间是2014年,至要求继续履行合同时已相隔四年,且贵州山力公司主张其下游合同已不再需要合同约定的输送带,天鹅湖胶带公司要求继续履行合同的主张不予支持。对于天鹅湖胶带公司要求支付货款尾款593,671元的主张予以支持。关于逾期利息部分,认为天鹅湖胶带公司自签订合同以来,未能积极向贵州山力公司主张权利,导致损失扩大,酌定利息从天鹅湖胶带公司主张权利的2017年9月25日起,以尚欠货款为基数,按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准,支付至货款付清之日止。对于贵州山力公司要求双方已交付的货物未足额开具增值税发票予以扣除的抗辩,认为天鹅湖胶带公司未依法开具及交付发票,贵州山力公司可以寻求税务机关帮助处理,税务权利可获得保障。税收是国家法定权限范畴,贵州山力公司单纯主张从应付货款中扣减未开具发票造成的损失,会造成国家税款流失,影响国家及公共利益,不予采纳。最终于2020年9月21日作出贵阳中院115号再审判决,判决:一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2019)黔01民终962号民事判决;二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2018)黔0111民初4911号民事判决第二项;三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院(2018)黔0111民初4911号民事判决第一项为:贵州山力公司于判决生效之日起十日内支付天鹅湖胶带公司人民币593,671元,并从2017年9月25日起,按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准,以593,671元为基数,支付利息至货款付清之日止;四、驳回天鹅湖胶带公司其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。

对当事人有异议的事项,一审法院认定如下:天鹅湖胶带公司就反诉部分提交了以下证据:一、盖有中国橡胶工业协会胶管胶带分会印章的证明一份,证明中载明:输送带是一种以销定产的非通用工矿产品,尤其是煤矿用的阻燃钢丝绳芯输送带,每个煤矿所用输送带规格、型号、长度、宽度、厚度均不一样,是一种专货针对专用的用户定制生产的,非通用的日常工业用品。盖有山东盛润胶带有限公司印章的证明一份,证明中载明:输送带是一种以销定产的非通用工矿产品,尤其是煤矿用的阻燃钢丝绳芯输送带,每个煤矿所用输送带规格、型号、长度、宽度、厚度均不一样,是一种专货针对专用的用户定制生产的,非通用的日常工业用品。该两份证明出具的日期均为2021年4月11日,但未有出具人员的签名。经质证,贵州山力公司提出异议,认为天鹅湖胶带公司反诉请求所主张的专用产品法院已做明确认定,该两份证据的真实性无法认定,该相关单位应当依法出庭作证。经一审法院审查,该上述证据没有出具人员的签名,无法确认证据的真实性,不符合书证的一般形式要件,对其效力不予认定。二、天鹅湖胶带公司提交了仓库中存放产品的照片。经质证,贵州山力公司对其真实性没有异议,但认为该照片仅能证明天鹅湖胶带公司库中有存货,无法证明该存货是2013年2月27日合同所规定的货物,更无法证明该货物的生产日期为天鹅湖胶带公司所认为的2013年4月初,与所认为已履行了合同规定的义务没有关联性。对该证据一审法院将结合其他证据综合予以认定。三、天鹅湖胶带公司申请其前业务员孔波出庭作证。该证人出庭称,贵州山力公司、天鹅湖胶带公司之间的合同都是其本人负责与对方签订的。2013年2月27日的合同通过传真签订,对方接收后盖章再彼此传给对方,合同即生效。合同签订后贵州山力公司没有给预付款,之前贵州山力公司还欠公司30多万元,贵州山力公司汇款500,000元并不是该合同的预付款,贵州山力公司来款以后都是先付以前的欠款。我们都是在合同履行期满前就生产完毕并通知贵州山力公司付款提货。因为贵州山力公司着急往矿山送货,所以让我们公司先发一车,再凑款。因为考虑到之前的合作信誉都挺高,所以我公司就给贵州山力公司发了一车的货,后贵州山力公司没有付款。该合同所涉产品在2013年4月15日前已生产完毕,在单位保存。在起诉前一直电话催贵州山力公司付款发货,但贵州山力公司一直没有付款。经质证,贵州山力公司认为因证人系天鹅湖胶带公司的员工,其陈述的内容有待进一步考证,无法证明其真实性。对该证人证言,一审法院将结合其他证据综合予以认定。四、天鹅湖胶带公司提交生产计划单及工资计算表一宗,拟证明其按照双方所签订协议进行生产。经质证,贵州山力公司对证据的真实性提出异议,认为该证据根据纸张新旧度判断是今年书写,工资表上时间有改动,所有表格中均没有制表人、车间主任、统计员及记工员签名,且一个班组生产两种型号产品有违常规;对其与本案的关联性也有异议,天鹅湖胶带公司提供的该证据几乎全部是工资计算表,而不是生产车间的生产记录或者是仓库的记录表,该工资表与生产之间并不存在必然联系,对该证据不应予以采信。经一审法院审查认为,该证据没有相关人员签名,且时间存在改动痕迹,不能作为有效证据认定。

本案在审理过程中,天鹅湖胶带公司申请对其库存产品是否与涉案合同约定型号一致申请司法鉴定。在经委托无法找到司法鉴定机构的情况下,一审法院邀请与天鹅湖胶带公司同样生产矿山输送带产品的荣成市华诚橡胶有限公司技术科科长姜波到天鹅湖胶带公司仓库协助查勘及辨认。经现场查验,天鹅湖胶带公司已停工多年,库房中存放ST/S2500(8+7.2+8)1200㎜的难燃防撕裂输送带12卷,每卷长度约200米,共计约2,400米;型号为ST/S800(5+3.5+5)1000㎜难燃防撕裂输送带约960米;型号为ST/S800(5+3+5)800㎜难燃防撕裂输送带约2,060米;型号为ST/S1600(6+5+6)1000㎜难燃防撕裂输送带约550米;型号为ST3150B=1000*(8+8.1+8)钢丝绳芯防撕裂阻燃输送带约300米,与双方所签合同约定规格、型号一致。同时姜波称,该产品存放最多不超过3年,超过3年基本作废,该产品属于专用产品,都是根据客户的要求专门定做,每个客户的要求都不一样,其公司也生产矿山输送带,各种型号都有,产品和该厂大体相仿,橡胶产品的总成本大约能占销售价格的75%-80%。经质证,贵州山力公司认为没有证据证明姜波系技术人员,其单位认定的职位和职称没有必然的联系,姜波认为系专用产品是其个人的认识,如果是专用产品其公司怎么可能也去生产。涉案产品已过保质期,且产品的属性贵阳市中级人民法院已作出认定,不管是姜波的技术能力及在输送带行业的权威都应受到质疑,其证言不能作为本案的依据。天鹅湖胶带公司认为姜波的陈述客观公正,没有异议。

一审法院认为,贵州山力公司、天鹅湖胶带公司签订的七份产品购销合同,不违背国家法律及行政法规的强制性规定,合法有效,对双方具有约束力,各方均应全面履行合同约定的义务。在履行该七份合同中,贵州山力公司支付货款并未指明对应的合同,因此天鹅湖胶带公司的付款应按合同履行的先后来确定。对双方已全部履行的前三份合同,合同总价款为5,109,971元,上述合同的签订及履行均早于贵州山力公司起诉涉及的2013年2月27日签订的合同,而在签订该合同时,贵州山力公司仅支付天鹅湖胶带公司款项1,750,000元,已履行合同部分的款项尚未按约定付清,因此该合同约定的合同签订后预付合同总额的约30%货款的先行付款义务贵州山力公司并未履行,而后在天鹅湖胶带公司发货前,贵州山力公司亦未按约定支付总货款的约65%,因此贵州山力公司已构成先行违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求;先履行一方履行债务不符合约定时,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故天鹅湖胶带公司享有后履行抗辩权,贵州山力公司要求其承担违约责任没有事实及法律依据,一审法院不予支持。对于贵州山力公司主张的天鹅湖胶带公司未开具发票造成的损失问题,正如贵阳市中级人民法院在再审判决所述,税收是国家的法定权限范畴,贵州山力公司单纯主张天鹅湖胶带公司赔偿为开具发票造成的损失,会造成国家税款流失,影响国家利益及公共利益,在贵州山力公司没有提供证据证明该部分税款其已经足额缴纳的情况下,其要求天鹅湖胶带公司赔偿损失没有事实及法律依据,其该请求同样不能得到支持。在贵州山力公司存在先行违约的情况下,其要求天鹅湖胶带公司承担其律师费的请求更是无稽之谈,一审法院不予支持。

对于天鹅湖胶带公司的反诉请求,其争议焦点在于以下三点:一、天鹅湖胶带公司的主张在贵阳市中级人民法院的裁判中是否已经得到处理,天鹅湖胶带公司的反诉请求是否违背了“一事不再理”民事诉讼规则。二、天鹅湖胶带公司的反诉是否超过了诉讼时效期限。三、天鹅湖胶带公司的反诉请求是否有事实依据,其损失应如何核定。首先对第一个焦点问题,天鹅湖胶带公司在向贵州省贵阳市花溪区人民法院起诉时仅要求贵州山力公司支付拖欠货款及继续履行合同,而最终贵阳市中级人民法院裁决的也是拖欠货款及合同履行问题,不涉及合同履行不能后的损失赔偿问题,因此贵州山力公司在该问题上的答辩意见没有事实依据,一审法院不予采纳。对于诉讼时效问题,因双方签订合同后,天鹅湖胶带公司一直在等贵州山力公司履行并与其交涉,而贵州山力公司亦没有通知天鹅湖胶带公司解除合同,故应认定双方的合同在履行等待中,2017年9月25日天鹅湖胶带公司在提起诉讼时亦要求贵州山力公司继续履行,此后案件一直在审理过程中,一直到2020年9月21日此案终审,至此天鹅湖胶带公司才最终确定不能履行合同。其就合同不能履行后的损失赔偿问题在此案中提起反诉,并没有超过法定诉讼时效,贵州山力公司对诉讼时效问题的抗辩同样不能成立。对于第三个焦点问题,首先应当确认的是天鹅湖胶带公司现在的库存产品与贵州山力公司、天鹅湖胶带公司在2013年2月27日、2013年3月22日、2014年6月5日签订合同当中约定的规格、型号是一致的,现在天鹅湖胶带公司已停产多年,并且在2017年9月25日就开始以诉讼方式要求贵州山力公司履行合同,在贵州山力公司不能提供证据证明天鹅湖胶带公司库存涉案产品系为案外人生产的情况下,应认定为天鹅湖胶带公司为履行与贵州山力公司签订的合同而生产的产品。涉案产品不管是通用产品也好,还是专用产品也罢,但只要是为履行与贵州山力公司签订合同而生产,在双方合同不能履行的情况下,对造成的损失,贵州山力公司应承担过错赔偿责任。根据双方签订的第五份、第六份及第七份合同约定,贵州山力公司在签订合同后应先支付合同总额约30%的货款或付款提货,在贵州山力公司先履行违约的情况下,天鹅湖胶带公司可以合法地行使后履行抗辩权,因此上述三份合同不能履行的责任完全在贵州山力公司,应由贵州山力公司承担全部赔偿责任。故对于天鹅湖胶带公司为履行双方合同已生产的产品按现存数量,根据合同确定的价格计算,共计损失为3,524,818元应由贵州山力公司赔偿。对于天鹅湖胶带公司主张的利息损失,因天鹅湖胶带公司自签订合同以来,怠于向贵州山力公司主张权利,导致损失扩大,根据相关法律规定,不得对扩大的损失要求赔偿。考虑到贵州山力公司的违约行为及违约时长给天鹅湖胶带公司造成的实际损失,结合当前市场环境,从公平角度出发,一审法院酌定利息从天鹅湖胶带公司主张之日即2017年9月25日起,以贵州山力公司应承担的损失总额3,524,818元为基数,自2017年9月25日起至2019年8月19日,按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;自2019年8月20日至实际赔偿之日,按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。

综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民法总则》第三条规定,判决:一、驳回贵州山力公司的全部诉讼请求;二、贵州山力公司于判决生效后10日内赔偿天鹅湖胶带公司不能履行合同经济损失3,524,818元并支付天鹅湖胶带公司利息损失(以3,524,818元为基数,自2017年9月25日起至2019年8月19日,按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;自2019年8月20日至实际赔偿之日,按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算);三、驳回天鹅湖胶带公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5,566元,由贵州山力公司负担;反诉费28,650元,贵州山力公司负担20,000元,天鹅湖胶带公司负担8,650元。

本院二审期间,贵州山力公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。贵州山力公司提交2017年4月14日张汝泉和孔波的通话录音一份,一审庭审笔录中虽出现过关于该录音的记录,但贵州山力公司并未作为证据提交,该证据结合贵阳中院115号再审判决,能够确切认定天鹅湖胶带公司的反诉请求已过诉讼时效,根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条,“诉讼时效期间届满后义务人同意履行的,不得以诉讼时效届满为由抗辩,义务人已自愿履行的,不得请求返还”,该录音中仅提及50多万元的货款,仅对尚未履行的货款重新起算诉讼时效,未提及合同未履行部分。诉讼时效期满后的重新确认,实质上相当于设定新的债权债务,而张汝泉并未在录音中为未履行合同部分设立债务,且张汝泉在总结双方业务时称,“相当于这个事情已经固化在那个地方了”,也即双方只存在这个货款的争议,再无其他争议;上述关于诉讼时效的规定是强制性规定,不存在分批分段计算的情形,合同的请求权不仅包括货款请求权,也包括继续履行和违约损害赔偿的请求权,贵阳中院115号再审判决系以天鹅湖胶带公司未在合理期限内提出履行而不予支持贵州山力公司关于继续履行的请求,但贵阳中院同时认定天鹅湖胶带公司的请求超过诉讼时效,而是否继续履行的诉请与是否超过诉讼时效属于不同的层级,因为只有在实体权利存续的情况下,法院才会审查该实体权利是否已过诉讼时效,如果实体权利已不存在,法院当然无需以该权利是否超过诉讼时效为由做出裁判。

天鹅湖胶带公司质证称,对证据真实性没有异议。该录音是天鹅湖胶带公司在贵阳法院诉讼时提交的证据,贵州山力公司对贵阳中院115号再审判决理解错误,该判决并未认定双方间的更多合同超过了诉讼时效,如果认定超过了诉讼时效,则没必要判决贵州山力公司给付59万余元货款,在贵阳法院的诉讼持续近4年的时间内,天鹅湖胶带公司始终坚持给付剩余货款,并始终坚持要履行双方的购销合同,直至2020年9月21日贵阳中院作出再审判决才确认对天鹅湖胶带公司关于继续履行合同的请求不予支持,但并未认定已过诉讼时效。既然合同不能继续履行,那么由于贵州山力公司在履行7份合同中的违约行为导致已生产产品的经济损失,就应由贵州山力公司承担。该证据能证明贵州山力公司与天鹅湖胶带公司之间的货物买卖合同诉讼时效中断,且贵阳中院115号再审判决已生效,该录音不能证明贵州山力公司的主张。

本院经审查认为,双方对该录音的真实性无异议,且该录音系生效判决已确认的证据,本院对该证据予以采信。

本院二审查明,天鹅湖胶带公司向贵阳法院提交的2013年2月37日签订的合同下方手写“付500,00欠1,187,218”,提交的对账函第七项记载“2013年2月27日签订合同:……已付承兑500,000元”。天鹅湖胶带公司称上述记载系工作人员操作有误。该合同约定交货地点为天鹅湖胶带公司运输至贵州山力公司指定的地点。

另查明,一审法院2021年12月9日调查笔录载明姜波现场查看后答复现场产品为“ST/S2500难燃防撕裂1000㎜共12卷,每卷长度约200米,共约2400米;ST/S800难燃防撕裂1000㎜,约960米;ST/S800难燃防撕裂800㎜,约2060米;ST/S1600难燃防撕裂1000㎜,约550米;ST3150难燃防撕裂1000㎜,约300米”。天鹅湖胶带公司二审陈述库存输送带均未标明生产日期,有的标明规格型号,有的未标明。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致,本院予以确认。

本院认为,本案争议焦点为:一、天鹅湖胶带公司是否应支付贵州山力公司逾期交货违约金并赔偿损失;二、贵州山力公司是否应赔偿天鹅湖胶带公司经济损失。

关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定,“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中,2013年2月27日合同约定的付款与发货顺序为“合同签订后预付合同总额的约30%,生产完毕,供方通知需方后发货前支付总货款的约65%,余约5%作为质保金,质保期满后支付”,总体而言,贵州山力公司有两项付款义务,一是合同签订后支付30%预付款,二是发货前支付65%的货款。关于预付款问题,从天鹅湖胶带公司在贵阳法院诉讼中提交的证据材料内容可以看出,其认可贵州山力公司已就涉案合同支付50万元,该数额与合同标的额的30%相当,应认定为贵州山力公司就该合同支付的预付款,天鹅湖胶带公司在本案中主张贵州山力公司未支付预付款,与其在贵阳法院的诉讼行为相矛盾,且未提交证据推翻上述证据中书面记载的内容,本院对天鹅湖胶带公司上述主张不予支持。关于发货前支付65%货款的问题,从合同约定来看仍系先付款再发货,贵州山力公司主张天鹅湖胶带公司未履行通知义务,故未能支付货款,但从合同履行情况来看,该合同约定交货地点为贵州山力公司指定地点,后天鹅湖胶带公司实际供货,此时可以推知天鹅湖胶带公司供货前已与贵州山力公司沟通供货事宜,而贵州山力公司未在天鹅湖胶带公司供货前支付货款,已构成违约。根据上述法律规定,天鹅湖胶带公司在贵州山力公司未履行付款义务时,有权拒绝供货,贵州山力公司主张天鹅湖胶带公司逾期供货,应承担违约责任并赔偿损失,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十三条第一款规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中,天鹅湖胶带公司主张已按合同约定为贵州山力公司生产产品,因贵州山力公司未付款导致产品滞留仓库造成经济损失。对此,本院认为,现天鹅湖胶带公司库存产品生产时间不明,部分产品未标明规格型号,一审现场勘查采用邀请案外人辅助辨认的方式,无法准确认定库存产品的生产时间及规格型号,且调查笔录记载的规格型号与合同约定规格有出入,天鹅湖胶带公司提交的证据亦不足以证实该库存产品与涉案合同的关联性,其主张该损失系因贵州山力公司逾期付款行为造成,缺乏事实根据,本院对天鹅湖胶带公司的反诉请求不予支持。

综上所述,贵州山力公司的上诉请求部分成立,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下:

一、维持山东省荣成市人民法院(2021)鲁1082民初1913号民事判决第一项,即驳回贵州山力输送设备制造有限公司全部诉讼请求;

二、撤销山东省荣成市人民法院(2021)鲁1082民初1913号民事判决第二项、第三项;

三、驳回荣成市天鹅湖胶带有限公司反诉请求。

一审案件受理费5,566元,由贵州山力输送设备制造有限公司负担;反诉费28,650元,由荣成市天鹅湖胶带有限公司负担。二审案件受理费40,865元,由贵州山力输送设备制造有限公司负担6,997元,由荣成市天鹅湖胶带有限公司负担33,868元。

本判决为终审判决。

审 判 长:马树芳

审 判 员:于永忠

审 判 员:王 慧

二O二二年六月二十八日

法官助理:李 斐

书 记 员:邹 乔

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