北京星湖绿色生态观光园有限公司与北京元悦林龙轩餐饮管理有限公司合同纠纷二审民事判决书
2022-09-02(2022)京03民终7382号

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2022)京03民终7382号

上诉人(原审被告):北京星湖绿色生态观光园有限公司,住所地北京市通州区台湖镇台湖村南。

法定代表人:姚恒艳,副董事长。

委托诉讼代理人:宫兆明,北京圣伟律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘鹏伟,北京圣伟律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告):北京元悦林龙轩餐饮管理有限公司,住所地北京市朝阳区王四营乡大柳树化工路272号11号楼二层3号。

法定代表人:陈社强,执行董事。

委托诉讼代理人:陈璇,北京市长安律师事务所律师。

上诉人北京星湖绿色生态观光园有限公司(以下简称星湖公司)因与被上诉人北京元悦林龙轩餐饮管理有限公司(以下简称元悦公司)合同纠纷一案,不服北京市通州区人民法院(2021)京0112民初30913号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年6月9日立案后,依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。

星湖公司上诉请求:1.撤销一审法院判决;2.依法改判驳回元悦公司一审第1-5项诉讼请求;3.一、二审诉讼费用由元悦公司承担。

事实和理由:一审法院对事实认定不清,对元悦公司违约行为导致的严重后果认定错误,否认星湖公司合法行使合同权利,忽略星湖公司的证据和抗辩,进而作出悖于客观事实、合同约定和法律规定的判决,失之公正。

一、一审法院认定“元悦公司的违约行为导致北京市通州区市场监督管理局(以下简称通州区市场监管局)停业整顿无证据支持”、认定“因停业整顿造成星湖公司重大经济损失无事实依据”,背离客观事实,忽略重要证据,认定事实错误。因元悦公司餐食卫生问题、餐食安全问题、贮存食品安全问题、食材腐烂问题、后厨人员未佩带口罩问题、体温检测弄虚作假问题等,通州区市场监管局现场检查后召开专题会议,并向星湖公司、元悦公司通报检查结果,要求停业整顿,直至整顿完毕再次检查合格后方可营业。星湖公司已将“检查和处理结果通报会议录音”作为证据提交,该证据足以证明通州区市场监管局责令星湖公司停业整顿。一审法院遗漏“会议录音”这一重要证据,认定通州区市场监管局未要求星湖公司停业整顿,违背客观事实。并且,一审判决书中从未提及录音证据,属于严重程序错误。基于对停业整顿事实的错误认定,一审法院否定了星湖公司的直接经济损失。事实上,自2020年12月1日起,星湖公司作为集中观察隔离点,负责留观人员的服务保障。至停业整改前,持续接待隔离人员,仅此项收入就达18 784 200元。2021年8月,星湖公司已经收到北京市通州区人民政府通知,9月4日开始接待新一批隔离人员240人,留观时间为21+1天,依据7月份、8月份隔离收入平均计算,预计月份收入3 131 700元。因元悦公司恶意违约造成酒店全面停业,无法接待隔离人员,导致星湖公司遭受巨大经济损失。综合酒店7月份、8 月份平均利润,星湖公司9月份仅酒店接待隔离人员的经济损失就达1 884 400元,相关经济损失的数额和计算方法,星湖公司均提交了详细测算依据予以证明。同时,针对停业整顿造成的实际经济损失,星湖公司已经申请司法鉴定,一审法院因对停业整顿的错误认定而不予准许,否定了星湖公司的经济损失,更是背离事实进而导致的认定事实错误。

二、一审法院认定“餐食安全问题并非频繁发生,元悦公司不存在面对投诉不整改、不弥补防范、推诿扯皮、置之不理等情况”,进而否认星湖公司的经济损失,完全基于片面推断,与事实不符。元悦公司在双方尚未解除合同的情况下,起诉至法院要求解除合同,自元悦公司起诉之日(2021年8月6日)至星湖公司被停业整顿之日(2021年8月25日)20天内,星湖公司接到投诉高达16次,其中餐食质量问题6次占投诉比的37.5%,餐食安全问题10次占投诉比的62.5%以20天60次餐食计算,投诉比占总餐食数比例达26.7%,其中餐食安全问题投诉比占总餐食数比例达16.7%。这些数据明显看出餐食安全问题频发,但一审法院作出相反认定,系认定事实错误。餐食投诉问题反馈至元悦公司,元悦公司仅仅口头应允立即整改,但长达20天没有任何整改效果,显而易见,元悦公司对投诉问题推诿应付,未切实落实。同时,餐食投诉集中频发时间是在元悦公司起诉之后,而且持续存在,明显看出餐食卫生、安全问题导致客户向政府各部门投诉,外加各种其他违法行为,最终导致星湖公司停业整顿,是元悦公司恶意为之,元悦公司基于要解除合同而恶意、放任其违约行为,给星湖公司造成经济损失,元悦公司违约行为是酒店停业整顿、给星湖公司造成重大经济损失的唯一、根本、直接原因。并且元悦公司起诉前从未向星湖公司要求过支付前期分成款等事宜,起诉后也从未提及双方任何案涉争议,故意蒙蔽星湖公司,足以看出元悦公司怀有恶意,故意制造事故给星湖公司造成经济损失。星湖公司如果知道元悦公司已经起诉,必然会警觉采取管理措施,避免经济损失。

三、一审法院认定“星湖公司对元悦公司的违约行为造成的事故予以加倍经济处罚没有合同依据”,认定“星湖公司的经济损失从分成款中扣除没有依据”,与实际情况不符,系认定事实错误。依据双方《餐饮合作经营合同》(以下简称涉案合同)第11.3条约定,元悦公司对造成菜品质量、食品安全、服务质量等方面的投诉,星湖公司有权进行处理,给予相应经济处罚,若元悦公司不立即整改等,星湖公司有权加倍经济处罚,造成经济损失的,元悦公司全部赔偿,并可从分成款项中直接扣除。如前述,元悦公司短期内频发餐食质量、安全问题,出现严重投诉事故,星湖公司有权进行经济处罚;元悦公司在接到投诉后,投诉事故仍然持续不断,且愈发严重,由此看出元悦公司未立即整改、不弥补防范,表面应答解决问题,实际上是虚假应对、推诿扯皮,据此,星湖公司有权加倍经济处罚。同时,依据双方合同13.5条约定,星湖公司提出整改要求,元悦公司应立即整改解决问题,并约定了处罚标准即100-1000元,据此,星湖公司有权依据合同约定对元悦公司的违约行为即遭到16次严重投诉事件处罚32 000元。因元悦公司的违约行为遭到频繁严重投诉,以及后续的市监局检查发现的各种违法违规现象,最终市监局给予责令停业整顿,这些都是对元悦公司餐厅和元悦公司餐厅工作人员的行为。元悦公司签字确认市监局检查记录,也未对处理要求提出任何异议,这些事实星湖公司均提交了相关证据予以证明。元悦公司的各种违法违规经营给星湖公司造成了严重经济损失,依据双方合同11.3条约定,元悦公司对星湖公司造成的经济损失,其负责全部赔偿,并可从分成款项中直接扣除。双方合同约定明确,一审法院认定“合同系双方当事人的真实意思表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,属于合法有效”,却又认定“星湖公司依据合同约定以分成款折抵损失无依据”,属于自相矛盾,完全背离事实,系认定事实错误。

四、一审法院认定双方合同解除,却否认合同解除的原因系基于元悦公司的根本违约行为,不支持星湖公司可从分成款中扣除解除合同的违约金,更是对星湖公司合法行使合同权利的否认,认定事实错误。一审法院对元悦公司变更诉讼请求后要求星湖公司赔偿300 000元,认定星湖公司解除合同并非无故解除,是源于投诉事故等违法行为,并基于此驳回元悦公司的赔偿金主张。但对星湖公司基于元悦公司原因而导致合同无法履行,依据合同13.3条约定追究元悦公司赔偿责任,进而用分成款抵扣赔偿金一事只字未提。一审法院完全是片面认定,对星湖公司依据合同约定维护自身合法权益以及依据合同约定抗辩元悦公司的事实完全忽略,完全否认星湖公司合法行使合同权利,认定事实完全错误。综上所述,一审判决在诸多关键性事实认定上出现严重错误,存在片面认定,完全忽视星湖公司的合同权利行使和针对元悦公司诉讼请求的合理抗辩,严重违背事实、违背法律规定作出错误判决,给星湖公司造成了重大损失。为此,特提出上诉,请求撤销一审判决并重新作出公正审判。

元悦公司辩称,同意一审判决,不同意星湖公司的上诉请求;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回星湖公司的上诉请求。

事实和理由:一、通州区市场监管局出具的《责令改正通知书》并未要求停业。星湖公司在一审中提交的《责令改正通知书》(京通市监台湖责改字[2021]202号)内容为“存在无专人负责防控工作,制度落实不到位;无检测记录制度,未指定专人负责体温监测和消毒记录;责令立即予以改正”。《责令改正通知书》(京通市监台湖责改字[2021]203号)内容为“存在未能按照食品安全的要求贮存食品;改正内容及要求为:按照要求贮存食品,保存餐厅内卫生”。从两份《责令改正通知书》的内容来看,通州区市场监管局是因为“无专人负责防控工作”、“无监测记录制度”、“未能按照食品安全的要求贮存食品”才要求进行责令改正,与星湖公司所声称的顾客投诉问题毫无关联。同时,两份《责令改正通知书》已经明确表明了仅“责令你(单位)立即予以改正”,并无“罚款”或“责令停业整顿”。星湖公司在上诉状中通篇以此为基础,主张元悦公司违约并应当向其赔偿损失等内容毫无事实和法律依据。

二、星湖公司通知解除合同之后,其自行停业与元悦公司无关,无权向元悦公司主张停业期间的经济损失。星湖公司于2021年8月30日、2021年8月31日仍然正常营业。2021年8月31日,元悦公司收到星湖公司发送的《解除合同通知书》后,因星湖公司的强行腾退行为才于2021年9月2日起陆续撤出人员和设备,并非因星湖公司声称的“停业整改”。自元悦公司全部撤场完毕期间,星湖公司均未停业。在元悦公司撤出人员和设备,向星湖公司移交经营权之后,星湖公司是否停业元悦公司不清楚,更与元悦公司毫无关联。因此,在通州区市场监管局未要求星湖公司停业的情况下,星湖公司单方要求解除合同后的停业后果,应当由星湖公司自行承担,星湖公司无权向元悦公司主张任何经济损失。

三、一审法院认定事实清楚,星湖公司主张进行加倍经济处罚并从分成款中扣除没有事实和法律依据。首先,从星湖公司提交的证据材料来看,顾客投诉的内容部分为“菜品单一”、“不合胃口”,部分餐品“有虫子、头发”,该等问题均不属于菜品质量或食品卫生有严重问题而产生的投诉。另外,星湖公司始终无法证明图片中的虫子、头发与隔离餐的关联性。其次,从一审中星湖公司提供的证据聊天记录可以得知,星湖公司每次向元悦公司告知顾客投诉意见时,元悦公司均积极回应并立即整改,无任何虚假应对或推诿扯皮情形。再次,本案中顾客投诉未造成星湖公司任何经济损失、亦未引发任何责任事故。因此,星湖公司无权依据合同第11.3条的约定主张对元悦公司进行经济处罚或要求赔偿损失。最后,一审法院认定事实清楚,星湖公司主张以分成款折抵损失毫无根据。星湖公司错误曲解一审判决书内容、断章取义,其浪费司法资源的行为,二审法院应当予以训诫。

四、星湖公司无权主张从分成款中扣除解除合同的赔偿金300 000元。双方签订的涉案合同第13.2条约定,因甲方、乙方一方的原因无故解除合同或导致合同无法履行,应当向对方支付赔偿金,提出解除的一方应当一次性支付另一方赔偿金300 000元人民币。本案并非元悦公司原因无故解除合同或导致合同无法履行,系因星湖公司无故发送解除合同通知,并要求腾退,元悦公司不得不退场。同时,因为星湖公司欠付巨额分成款使元悦公司无法正常获取收入致使合同目的无法实现从而无法履行合同。虽然元悦公司未提起上诉,但就此点,元悦公司坚持认为星湖公司应当向元悦公司支付该项赔偿金300 000元。此外,星湖公司仅在一审答辩中提出抵扣分成款但未就此主张明确的反诉。因此,星湖公司不但无权主张从分成款中扣除解除合同的赔偿金 300 000元还应当向元悦公司支付有关赔偿金300 000元。综上所述,请法院在查明事实的基础上,驳回星湖公司的全部诉讼请求。

元悦公司向一审法院起诉请求:1.星湖公司给付元悦公司2020年10月份分成款370 010.22元、2020年11月份分成款322 211.09元、2021年3月份分成款2万元,以上共计712 221.31元;2.星湖公司给付元悦公司逾期支付分成款违约金(以

370 010.22元为基数,自2020年12月1日起计算至实际给付之日止;以322 211.09元为基数,自2021年1月1日起计算至实际给付之日止;以2万元为基数,自2021年5月1日起计算至实际给付之日止,均以日千分之二为计算标准);3. 星湖公司给付元悦公司逾期支付2021年6月份分成款违约金33 600元;4.星湖公司返还元悦公司保证金500 000元;5.星湖公司给付元悦公司减免营业税款项102 161.28元及违约金(以102 161.28元为基数,以日千分之二为计算标准,自2020年12月1日起计算至实际给付之日止);6.星湖公司给付元悦公司赔偿金300 000元;7.本案诉讼费用由星湖公司负担。

一审法院认定事实如下:2020年7月14日,星湖公司(甲方)与元悦公司(乙方)签订合同,就星湖园餐饮项目合作经营事宜达成如下协议:一、合作经营的场地:双方餐饮合作经营服务的区域为熙宴(含包间)、如意厅、吉祥厅、雅轩厅、百花厅、福顺厅(原网球馆)和柒仟年、温泉自助餐厅等场地。除熙宴与温泉自助餐厅以外的场地可同时用于接待会议、活动等经营服务,场地使用遵循预订优先的原则。因经营需要经甲方同意后,富贵厅、祥瑞厅、多功能厅、第六会议室、第八会议室等场地可临时作为餐饮经营服务使用。上述营业场地严禁乙方转租、转借、转包、出售等,乙方也不得用于办公、住宿、娱乐、储存等。二、合作经营的范围:乙方负责为甲方的团队、喜宴、旅游、商务、会员、VIP等客户或政府征用等客人的早、中、晚餐、夜宵等提供用餐和服务。乙方以粤菜作为主菜系,辅助融合菜(含家常菜、京菜、川湘菜等融合)、西餐菜等菜系,供餐形式为早餐、标餐、自助餐(含团队自助与温泉自助)、套餐、零点等……四、合作经营的期限:本合同的有效期为三年,自2020年7月18日起至2023年7月17日止,其中试合作期限为3个月,自2020年7月18日至2020年10月17日。在2020年7月15日至17日双方进行资产盘点与交接,乙方需委派餐饮项目负责人、财务负责人、厨师长、餐厅经理等到现场进行资产、场地的交接工作。在试合作期内若乙方的菜系设置、人员配备、菜品品质、服务质量、管理水平等达不到行业基本标准,又不认真、彻底进行整改的,双方的合作终止。在本合作经营期限若乙方提供的菜品、服务、经营、管理等都达到了甲方的要求,期满后双方可商议续签,但需重新约定合作条件。五、合作经营的分成:1.收入款项的分配:收入分成均指在扣除销售提成与营业税金等项目前,如有折扣或减免等情况,按折扣或减免后的金额计算。双方按餐饮合作经营项目的菜品,酒水等营业总额扣除1.5%的销售提成与3%的增值税后进行分成,具体分配标准为:在合作经营期间的婚宴、满月宴(百日宴)、寿宴等喜宴扣除1.5%的提成与3%的税金后的分成比例为甲方25%、乙方75%;在合作经营期间的标餐、套餐、零点、团队自助等扣除1.5%的提成与3%的税金后的分成比例为甲方22%、乙方78%;在合作经营期间的温泉自助餐将按照实际用温泉自助餐的人数单独结算,以每日对账单中的当天温泉自助用餐票数为准,分成比例为在每年11月至次年4月期间乙方按餐标的48%计算,在每年5月至10月期间乙方按餐标的45%计算,不再扣除1.5%提成与3%税金;在合作经营期间的早餐将按照实际用早餐的人数单独结算,以每日对账单中的当天早餐票数为准,分成比例为每年11月至次年4月期间乙方按餐标的52%计算,每年5月至10月期间乙方按餐标的50%计算,不再扣除1.5%提成与3%税金。2.乙方自己的老客户或乙方自行推销的客户的销售提成归乙方所有,由甲方单独支付给乙方……八、结账时间及发票开具:双方财务于每月15日前核对上个月份的餐饮经营收入,并签字确认。付款周期原则上为两个月,即在第二月的20日以后甲方开始给乙方分批支付上个月的分成款,并在第二个月的月底之前付清上个月的分成款项;但在2至4月淡季期间延长一个月的付款时间(如在3月份付清1月份的分成款项,逐月类推)。……十、财产与人员的管理……在合作经营期间,乙方需支付500 000万元的资产保证金,作为乙方使用甲方托管资产的保证,该保证金在本合同期内一直存放在甲方,不计算与支付利息。合同期满后该保证金在15个工作日内退还给乙方;若乙方对托管的甲方资产有损坏或缺失等情况,甲方有权按账面价格直接从该保证金中扣除。十一、差评投诉的管理:1.质检监察的管控:甲方的甲方领导、质检、安保等人员可随时进入乙方经营区域按照甲方的质检工作要求检查乙方的服务质量、安全防火等,对乙方服务不符合标准的行为予以处分、处罚。对质检监察发现乙方的问题,乙方应立即、彻底的整改,确是硬件问题需要大的资金投入,双方协商解决。若乙方敷衍应付、整改不到位或拒不整改的,甲方将根据制度进行相应的经济处罚。经济处罚的标准按当年度甲方签发的相关规章制度。2.网络差评的管控:客人对乙方的环境卫生、礼仪态度、服务质量等方面的网络差评,乙方必须立即、认真地整改,甲方有权进行处理,并根据制度给予相应的经济处罚。若乙方敷衍应付、整改不到位或拒不改正的,甲方有权加倍经济处罚。客人对乙方的菜品质量、食品安全等方面的差评的网络差评或在合作期内出现三次以上的同类问题的网络差评,乙方必须立即、认真、彻底地整改,甲方有权进行处理,并根据制度给予相应的经济处罚。若乙方敷衍应付,整改不到位或拒不改正的,甲方有权加倍经济处罚。经济处罚的标准按当年甲方签发的相关规章制度。3.投诉事故的管控:乙方对造成菜品质量、食品卫生、服务质量等方面的轻微投诉,乙方必须立即、彻底整改与弥补、防范等,甲方有权进行处理,并根据制度给予相应的经济处罚。若乙方不立即整改、不弥补防范、推诿扯皮、置之不理等的,甲方有权加倍经济处罚。乙方对造成菜品质量、食品卫生、服务质量等方面的严重投诉,乙方必须及时弥补、立即整顿与全面防范等,甲方有权进行处理,并根据制度给予相应的经济处罚。若乙方弥补不足、整改不力、防范不足、推卸逃避等的,甲方有权加倍经济处罚。如果造成经济损失的,乙方负责全部赔偿,可从分成款项中直接扣除。乙方若造成重大经济损失或严重责任事故等的,由乙方承担全部民事与经济责任并进行全额的经济赔偿,该款项可从分成款项中直接扣除。同时甲方可单方终止合作,并不承担任何责任。经济处罚的标准按当年度甲方签发的相关规章制度。双方应按本合同预定支付对方经营款项,如遇到特殊情况可顺延一个月,如一方未按约定支付,或未提前通知的应视为违约,违约方除本金外需向对方交纳拖欠款项日千分之二的违约金;违约方逾期时间超过1个月,另一方有权解除本合同而不承担任何责任。合作期限内如因甲方原因无故解除合同或导致合同无法履行,甲方应一次性支付乙方赔偿金300 000元。但若不属于甲方主观因素且超出甲方能力控制范围的,则不承担赔偿。合同期限内,如乙方无故解除合同或因乙方原因导致合同无法履行,应向甲方一次性支付300 000元人民币赔偿。但若不属于乙方主观因素且超出乙方能力控制范围的,则不承担赔偿。如遇乙方在经营管理中未能达到甲方的规章制度及符合服务质量要求时,甲方可向乙方提出整改要求,乙方应按甲方的要求及时予以整改。整改规定期内不达标,甲方每次进行100至1000元的罚款;乙方经营有客人重大投诉并且造成严重经济损失的由乙方全部承担,严重的甲方解除合同,不承担任何责任。此外,合同还约定了其他内容。

上述合同签订后,元悦公司于2020年7月17日给付星湖公司约定的保证金500

000元,星湖公司出具收据予以确认。关于欠付分成款的情况:2020年10月份的分成款星湖公司尚欠 370 010.22元未支付;2020年11月份的分成款322

211.09元星湖公司尚未支付;2021年3月份的分成款星湖公司尚欠20 000元未支付。2021年6月份应支付分成款809 630.64元,星湖公司于2021年7月14日支付元悦公司209

630.64元,于2021年7月21日支付200 000元,于2021年9月12日支付166 573.65元、77 622.75元,于2021年9月13日支付155 803.6元。元悦公司主张2021年6月份的分成款星湖公司应于2021年7月底前付清,但有400 000元星湖公司的付款时间为2021年9月份,故主张星湖公司支付该400

000元自2021年8月1日起至2021年9月11日止的违约金。

2021年8月31日,星湖公司向元悦公司送达合同解除通知书,认为合作期间园区多次出现因饭菜质量、卫生等原因的客人投诉,星湖公司要求元悦公司予以整改、加强管理、提升标准,但元悦林公司均未整改到位;2021年8月30日,通州区市场监管局对星湖公司作出处罚,要求星湖公司停业整改,造成恶劣影响和严重经济损失(初步估算达4 000 000元);根据约定星湖公司通知解除双方签订的合同,合同解除时间为2021年8月31日,要求元悦公司于2021年9月2日之前撤出所有人员和相关设备设施;根据合同约定星湖公司有权从分成款中扣除经济损失,具体金额双方另行协商解决。2021年8月31日,元悦公司法定代表人陈社强之子陈某签收上述合同解除通知书。后元悦公司撤出合同约定的经营场地。

2020年8月15日,元悦公司向星湖公司提交税收减免申请,表示其自7月中旬经营以来受疫情影响,销售业绩不理想,因疫情期间国家税务总局针对疫情作出的有关免除餐饮服务营业税金的政策,故向星湖公司申请免除合同中3%的营业税金,享受税收优惠政策。星湖公司于2020年9月15日表示同意减免2020年3%营业税的减免。本案中元悦公司主张2020年7月份至2020年11月份营业税的减免,按照餐饮合作分成表记载的税款金额计算共计102 161.28元。

星湖公司不同意给付元悦公司分成款、退还保证金及税金,理由为元悦公司在经营餐厅期间菜品不合格导致顾客投诉,星湖公司因此被通州区市场监管局作出停业整顿的处罚,给星湖公司造成了严重的经济损失,故星湖公司于2021年8月31日通知解除合同,应支付的分成款抵充星湖公司的损失。星湖公司为了证明元悦公司存在违约行为,向一审法院提交如下证据:1.餐饮安全、卫生问题记录,显示2021年7月24日两单顾客反映晚餐有虫子,2021年7月27日两单顾客反映午餐有头发,2021年8月9日一单顾客反映白菜坏了,2021年8月10日一单顾客反映早餐粥里有虫子,2021年8月13日两单顾客反映要求更换青菜品种、一单顾客反映难吃,2021年8月14日一单顾客反映难吃,2021年8月15日一单顾客反映青菜难吃,2021年8月16日反映午餐有虫子,2021年8月18日一单顾客反映青菜里有蜗牛,2021年8月25日一单顾客反映菜里有头发。2.星湖公司副总经理李某与陈某的微信聊天记录,显示2020年7月24日李某:“陈总,和您说一下您来星湖园后这三天的情况”“昨天客人四个投诉,餐食实在太差”“今天已经发大群,投诉到文旅局”“因为菜里有虫子”,陈某:“李总,我也是刚刚得到消息,非常抱歉出现这样的问题,同时感谢您的理解。我们严格要求厨房一洗二泡三次盐水,每天装餐环节我也都亲自在盯,我们也确实不愿发生这样的问题,我们会再让厨房加强重视,加强蔬菜清洗流程,确保餐食的出品,我们也会这次事件作出相应的处理,加强规范流程,再次感谢您的理解”,李某:“你们的厨师水平真是成问题,建议换换吧”。2021年7月27日李某发送一张餐食的照片并表示:“9868房间,另外一间客人未拍照片”“李总,另一房间9901,客人很生气,需要快点安抚,要投诉12345”,陈某:“好的李总”“已经与客人沟通过了”。2021年8月10日李某发送了粥里有飞虫的照片,陈某:“收到李总,我会让工作人员更加小心”。2021年8月16日李某:“陈总,上次餐厅几次有虫子还没处罚,这次隔离问题还是接连不断。另外客人经常投诉菜难吃,我们每天都有记录,也每次通知小曹。到目前所有问题都仍然继续,是你们是解决不了?”“客人不是每天只投诉到酒店,是投诉各类热线”,陈某:“李总,您好。出现蚊虫这类的事情,我们也很抱歉。目前已经尽最大可能去预防蚊虫的出现,我们现在每天都对操作现场进行消杀。我每天也会对出品进行不定时的抽查。而且蚊虫这些,不止出现在加工区域,也存在开盖后掉落的可能性。当然我们会再加大力度,进行消杀处理。尽量避免蚊虫之类的事情再次发生”“然后是客人反应菜品难吃的问题:我们所有的餐品都是统一出品,不牵扯任何单独出品等。所以,所有的客人品尝到的是统一餐品。客人单独提出的合理的要求,也都尽量的给予满足,例如回民餐、素食餐等等。如果客人投诉到热线,我们餐饮部会认真逐一进行核实。但是他们是在隔离期间,大锅饭和小炒肯定有很大差别。合理的要求,我们一定满足”。2021年8月16日李某:“最近投诉太多,您尽快处理一下啊。这次客人非常麻烦,20来个外国人,各种投诉,还有直接投诉到外交部、大使馆的”,陈某:“好的,也辛苦您了”“李总,也确实是辛苦您了,毕竟再贵的菜,都有不合口味的客人,何况咱们这个大锅菜一下吃这么多天,有一些对口味的反馈其实挺正常,遇到这样的客人,我都会让曹经理单独整理,满足客人的合理要求,这批次也已经在满足22位客人的特殊需求,您说是吧”,李某:“我们也没有办法,各种投诉。头都大了。不过菜您也尝一下,确实也是真不怎么好吃”。2021年8月17日李某:“工商所来检查,现在在餐厅”“客人投诉,工商所、卫健委、区里领导都过来查”“一直恳请您多注意、多管理,客人都快爆炸了”,陈某:“好的”。2021年8月18日李某发送了微信聊天记录的截图,陈某:“李总,此投诉信息已收到,也请麻烦您把此次的投诉菜品留好,待隔离结束后,我会调查清楚,挨个处理”“我会加大监管力度”,李某:“客人的隔离餐不可能拿出来,那是医疗垃圾”“他们是在隔离区”“小曹每次都给客人打电话,也给换,但是问题是他们该投诉照常投诉。而且不一定投诉到哪里。您尽快找好解决办法吧”,陈某:“完全理解,您放心。菜品信息、哪个房间、哪顿饭我会让曹经理统计,出现了这种东西我肯定严肃处理,反复的强调食品安全卫生”,李某:“好的”。3.通州区市场监管局责令改正通知书两份,其中编号为京通市监台湖责改字[2021]202号责令改正通知书载明星湖公司存在有员工未戴口罩、无监测记录制度,未制定专人负责体温监测和消毒记录,故责令星湖公司立即予以改正。编号为京市监台湖责改[2021]203号责令改正通知书载明星湖公司未能按照食品安全的要求贮存食品,责令星湖公司立即予以改正,改正内容及要求为按照要求贮存食品,保持餐厅内卫生。星湖公司称因为元悦公司经营餐厅的不规范行为导致通州区市场监管局要求星湖公司停业整改,导致星湖公司2021年9月份未承接隔离人员接待工作,造成经济损失1 884 400元。一审法院询问,通州区市场监管局的两份责令改正通知书并未要求星湖公司停业。星湖公司表示通州区市场监管局口头要求星湖公司停业整顿,2021年9月底通州区市场监管局检查通过后允许星湖公司恢复营业,元悦公司撤场后星湖公司经营合同约定的餐厅至今。星湖公司称元悦的行为给星湖公司造成重大损失,根据合同约定其有权扣除分成款冲抵其损失,损失包括:2021年9月份未接待隔离人员的损失及除接待隔离人员之外正常经营的损失,2021年9月1日计划开始营业的温泉项目的损失,合同约定的300 000元的赔偿金,元悦林公司被投诉的罚款32 000元(依据合同约定按照每次1000元的最高标准进行加倍处罚,共计投诉16次)。星湖公司向一审法院提交司法鉴定申请书,申请对于元悦公司违约给星湖公司造成的营业损失进行司法鉴定。

元悦公司对于星湖公司提交的餐食安全、卫生问题记录的真实性不认可,认为系星湖公司单方制作;对于微信聊天记录和责令改正通知书的真实性认可,但表示陈某并非元悦公司员工,餐品中有虫子并不属于菜品质量或食品卫生有严重问题从而对星湖公司经济损失或导致严重责任事故的情形,元悦公司在经营期间对于上述问题一直在积极处理,并未推卸、逃避责任,星湖公司无权据此解决合同并进行加倍经济处罚。

一审另查,元悦公司于2021年8月6日向一审法院递交民事起诉状,其列明的第一项诉讼请求为解除双方签订的合同,理由为星湖公司迟延支付分成款导致合同目的不能实现。因元悦公司申请财产保全,一审法院采取保全措施后于2021年9月27日向星湖公司送达起诉状副本和证据材料。一审庭审中,星湖公司明确表示元悦公司存在重大违约行为,导致通州区市场监管局责令星湖公司停业整顿,且顾客投诉基本发生在元悦公司提起本案诉讼之后,元悦公司存在故意降低服务质量的情形,给星湖公司造成了损失。元悦公司同意解除合同,但不认可星湖公司解除合同的理由。星湖公司表示元悦公司于2021年8月份提起诉讼后星湖公司并不知情,元悦公司强调其困难欺骗星湖公司支付了2021年6月份的分成款。

另,在本案一审审理过程中,元悦公司向一审法院提交财产保全申请,申请查封、冻结星湖公司银行存款1 694 382.59元或其他同等价值的财产。一审法院经审查后作出(2021)京0112民初30913号民事裁定书,对于星湖公司的财产采取了保全措施。元悦公司为此预先交纳保全费5000元。

一审法院认为,元悦公司与星湖公司签订合同,约定元悦公司与星湖公司就星湖园餐厅项目进行合作,星湖公司每月给付元悦公司餐饮分成款。合同系双方当事人的真实意思表示,且未违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效。双方均应恪守履行。现各方均认可合同已于2021年8月31日解除,一审法院对此不持异议。

关于星湖公司主张元悦公司存在违约行为导致其被通州区市场监管局责令停业,造成重大损失,应当以其应支付的分成款折抵损失。对此一审法院认为,星湖公司主张的元悦林公司违约行为主要为其接待因疫情隔离人员时元悦公司提供的餐食被投诉,导致通州区市场监管局作出停业整顿的处罚。首先,关于餐食问题的真实性问题。元悦公司认为餐食投诉记录为星湖公司单方制作,不认可其真实性。但星湖公司在收到投诉之后其副总经理李某通过微信将图片、微信聊天记录截图发送给了陈某,陈某亦明确表示进行整改。元悦公司认可微信聊天记录的真实性,但其表示陈某并非元悦林公司员工,只是法定代表人陈社强之子。元悦公司的企业信用信息显示其系元悦林公司的股东之一,且根据微信聊天记录陈某的沟通及保证可以看出陈某全面负责元悦公司在星湖园的餐饮经营工作,关于星湖公司提出的客户投诉餐食问题陈某明确进行了回应、整改和沟通。故元悦公司在该问题上作出了虚假陈述,一审法院对于餐食问题的真实性予以确认。其次,虽然元悦公司在经营过程中存在一定的餐食卫生问题,但是根据星湖公司提交的记录可以看出部分顾客投诉的问题为菜品单一、不合胃口等,部分问题为餐食中有虫子、头发等,且上述问题并非频繁发生。通州区市场监管局对星湖园检查后作出了责令整改的通知,针对的问题为未按照食品安全要求贮存食品及未戴口罩、无监测记录制度,但并未对星湖公司进行罚款,亦未要求星湖公司停业整顿。星湖公司所述的停业整顿并无相应证据支持,其主张因停业整顿造成的损失亦无事实和法律依据。再次,根据李某和陈某的微信聊天记录,李某在告知顾客投诉的问题后陈某多次表示尽快整改,并未出现合同约定的面对投诉不整改、不弥补防范、推诿扯皮、置之不理的情形,李某亦明确表示元悦公司“小曹”遇到投诉都会联系沟通并更换菜品,故不存在合同约定的加倍经济处罚的适用情形,合同亦未约定星湖公司有权从分成款中扣除罚款。综上,虽然元悦公司在履行合同过程中存在菜品质量的违约行为,但星湖公司提交的证据不足以证明元悦公司因上述违约行为给星湖公司造成了经济损失,故其主张以分成款折抵损失并无依据,其申请对营业损失进行鉴定一审法院亦不予准许。

关于元悦公司主张的分成款,双方均确认星湖公司尚未给付元悦公司2020年10月份分成款370

010.22元、2020年11月份分成款322 211.09元及2021年3月份分成款2 0000元,故星湖公司应给付上述月份的分成款共计712 221.31元。合同约定次月月底之前付清上月分成款,2至4月份淡季期间延长一个月的付款时间,星湖公司逾期给付分成款,应当按照合同约定支付违约金。合同约定的违约金计算标准为日千分之二,星湖公司抗辩该标准过高,请求一审法庭予以调整,故一审法院依法调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍。2020年10月份的分成款违约金应当以370

010.22元为基数,自2020年12月1日起计算至实际给付之日止;2020年11月份的分成款违约金应当以322 211.09元为基数,自2021年1月1日起计算至实际给付之日止;2021年3月份的分成款违约金应当以2万元为基数,自2021年6月1日起计算至实际给付之日止。2021年6月份的分成款根据合同约定星湖公司应于2021年7月31日前给付完毕,但其中40万元星湖公司实际支付的时间为2021年9月12日、2021年9月13日,现元悦公司主张该期间的违约金具有合同依据,经一审法院核算为7186.67元。星湖公司抗辩合同约定如遇到特殊情况可顺延一个月支付款经营款项,但合同并未约定“特殊情况”的具体情形,星湖公司亦未举证证明其未支付的上述分成款出现了合同约定的“特殊情况”,亦未提前通知元悦公司,故一审法院对于星湖公司的上述抗辩意见不予采信。

合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。合同解除后,星湖公司应返还元悦公司保证金500 000元。2020年8月15日元悦公司申请减免营业税金,星湖公司明确表示同意减免2020年3%的营业税税金,双方签署的餐饮合作分成表在确定应支付元悦公司分成款之前已经扣除了3%的营业税税金,现元悦公司主张星湖公司退还2020年7月份至2020年11月份的税金共计102 161.28元具有合同依据,一审法院对此予以支持。关于元悦公司主张的税金违约金,合同并未对此作出约定,元悦公司依据合同约定的日千分之二的标准主张逾期退还税金的违约金于法无据,一审法院对此不予支持。关于元悦公司主张的赔偿金300 000元,合同约定如星湖公司无故解除合同或者导致合同无法履行应给付元悦公司违约金 300 000元。根据本案查明的事实,元悦公司在履行合同过程中确实存在餐食有虫子等被客户投诉的问题,并非因星湖公司原因无故解除合同;元悦公司在2021年8月6日递交民事起诉状时亦提出了解除合同,其已经不想继续履行合同,故元悦公司在本案中主张赔偿金300 000元于法无据,一审法院对此不予支持。

据此,一审法院于2022年4月判决如下:一、星湖公司于判决生效之日起7日内给付元悦公司分成款712 221.31元;二、星湖公司于判决生效之日起7日内给付元悦公司逾期支付分成款违约金(以370 010.22元未给付金额为基数,以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍为计算标准,自2020年12月1日起计算至实际给付之日止;以322 211.09元未给付金额为基数,以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍为计算标准,自2021年1月1日起计算至实际给付之日止;以 20 000元未给付金额为基数,以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍为计算标准,自2021年6月1日起计算至实际给付之日止);三、星湖公司于判决生效之日起7日内给付元悦公司逾期给付2021年6月份分成款的违约金7186.67元;四、星湖公司于判决生效之日起7日内返还元悦公司营业税税金 102 161.28元;五、星湖公司于判决生效之日起7日内返还元悦公司保证金500 000元;六、驳回元悦公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中,双方当事人均未向本院提交新的证据。

另,星湖公司向本院申请调查通州区市场监管局要求星湖公司停业整顿并经验收合格后方可营业的事实。

依据星湖公司的申请,本院就上述申请调查事项向通州区市场监管局发出调查函,通州区市场监管局向本院进行复函,具体内容如下:1.我局曾收到关于星湖公司的投诉,投诉反映星湖公司为医学隔离观察人员提供的餐食存在质量问题。星湖公司作为疫情防控期间的集中隔离医学观察点,为隔离人员提供日常餐食,其食品安全一直是我局监管重点。我局台湖镇市场监督管理所的执法人员和辅助执法人员于2021年8月30日10时至12时到星湖公司进行现场检查。2.经现场检查,我局发现星湖公司存在疫情防控漏洞、食品安全问题。依据相关法律、法规,我局向星湖公司制发责令改正通知书。2021年8月30日下午,我局执法人员和辅助执法人员在台湖镇市场监督管理所会议室对星湖公司进行了约谈,要求其按照相关法律、法规的要求,积极配合市场监管部门完成整改,整改方式即对厨房操作间停业整顿,并要求星湖公司整改完毕与执法人员联系,经复查后恢复厨房操作间的运行。针对此次约谈,我局执法人员未对约谈内容进行录音、录像,不能核实当事人提交的会议录音及文字记录稿的真实性。3.2021年9月13日,我局执法人员前往星湖公司进行现场检查。经现场检查,星湖公司厨房操作间已按照相关要求整改完毕,已达到运行标准,可以恢复运行。

星湖公司对本院上述调查结果的真实性、合法性、关联性均予认可,认为说明了星湖公司是因为元悦公司的原因导致停业整顿,给星湖公司造成了经济损失。元悦公司对本院上述调查结果的真实性认可,合法性及关联性不予认可,认为通州区市场监管局当时给的是责令改正通知书,并无停业整顿字样,通州区市场监管局的行政行为应当以行政行为为准,2021-203号责令改正通知书上是2021年9月5日前改正,但是复函上却是2021年9月13日回访,复函内容与责令改正通知书不相符,元悦公司不予认可。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致,本院予以确认。

本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

综合全案案情及各方当事人诉辩称主张,本案二审争议焦点为:一、星湖公司应否向元悦公司支付欠付分成款及相应违约金并返还保证金及相应税金;二、星湖公司应否将其主张的相应损失自其欠付元悦公司的款项中予以抵扣。

关于争议焦点一,对于欠付分成款,根据涉案合同的约定,在双方合同履行期间,星湖公司应定期向元悦公司支付分成款;但根据已查明的事实,星湖公司欠付部分月份的分成款未足额支付或逾期支付,且欠付分成款发生于双方产生争议及纠纷之前,并无证据证明存在拒付的合法事由,故星湖公司违反了合同约定,应向元悦公司支付欠付分成款并承担相应的违约责任。一审法院认定的应付分成款数额及酌情确定的相应违约金数额,符合合同约定及法律规定,并无不当,本院予以维持。

对于保证金,因涉案合同已解除,故涉案保证金应予退还。对于涉案税金,根据已查明的事实,星湖公司已明确同意减免涉案税金,且双方签署的餐饮合作分成表在确定应支付的分成款之前已扣除了相应税金,故一审法院对元悦公司的该项诉讼请求予以支持,并无不当。

关于争议焦点二,根据通州区市场监管局的复函,该局曾收到关于星湖公司为医学隔离观察人员提供的餐食存在质量问题的投诉,并于2021年8月30日对星湖公司现场检查;经现场检查,发现星湖公司存在疫情防控漏洞、食品安全问题,故向星湖公司制发责令改正通知书,并约谈星湖公司,要求星湖公司按照相关法律、法规的要求,积极配合市场监管部门完成整改,整改方式即对厨房操作间停业整顿;后经该局于2021年9月13日检查,星湖公司厨房操作间已按照相关要求整改完毕,已达到运行标准,可以恢复运行。由此可见,星湖公司主张的部分事实成立,一审法院对此认定有误。星湖公司主张因元悦公司的原因造成停业整顿,由此给星湖公司造成了相应损失,但星湖公司并未就其该项主张明确提出反诉请求,故星湖公司如认为元悦公司给其造成相应损失,可另行主张。据此,星湖公司上诉主张不应向元悦公司支付欠付分成款及违约金、退还保证金及相应税金,并要求于本案中将其主张的相应损失与欠付分成款直接抵扣,依据不足,本院对此不予支持。

综上所述,星湖公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决处理结果正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费16 630元,由北京星湖绿色生态观光园有限公司负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审  判  长:鲁 南

审  判  员:蒋

审  判  员:贾

二O二二年九月二日

法 官 助 理:李晓晴

法 官 助 理:杨 扬

书  记  员:陈 玥

书 记 员:徐晓晨

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