对赌协议的交易属性与税务认定研究
2022-08-28

    对赌协议,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、股权调整、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。与传统的股权投资或债权投资不同,对赌协议具有股债融合的属性,其不仅面临合同效力上的不确定性,还面临着合同履行的不确定性、分阶段性等特征。在司法实践中,江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷案的再审判决,以及最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》均肯认可对赌协议的效力,从而解决了前述第一项问题。经由区分合同的效力与履行两个阶段,对赌协议的合同效力虽得到承认,然则,在股权调整、金钱补偿和税务认定层面,诸多基础性问题仍须得以准确界定,方能进一步实现税收征管的科学性和适应性。

    在对赌协议的税收征管中,存在诸多争议点,包括但不限于税款征收的权利基础、税款征收的处理方式、税款征收的时间、税款征收的税基金额等。具体而言:在补偿型对赌协议中,税款征收的基础应当是业绩补偿,还是违约金,抑或是股权价格的调整差额;在股权调整型对赌协议中,究竟应对股权交易和对赌协议采取分别税务处理或者合并税务处理;征税时点应当是对赌协议签订时,还是协议履行完毕时,抑或是按照对赌协议中约定的时点;税基金额究竟应该是约定价格,还是最终履行价格,抑或是分节点计算对赌收益;不同类型的对赌协议是否应当予以类型化对待;等等。以上问题均未得到明确。

    之所以存在这些争议,是因为对赌协议的会计处理面临或有对价的确认和计量,对此,国际会计准则和我国会计准则都处于框架层面,对其进行准确计量涉及对未来不确定事项的价值评估,系世界性难题。截至目前,我国并无相应立法或政策对此予以明确。在实践中,由于税务处理标准不统一,缺乏具体法律规定,不同企业在实务操作中存在明显不同,造成对赌协议税务处理的差异性。虽然或有对价面临普遍性的问题,但各类或有对价征税仍然有其类型化特征,有赖于进一步的细化分析。而前述争议的解决,均建立在准确定性对赌协议的交易属性的基础之上,即民商法上的定性在先,税法定性在后。在整体的交易框架内,对于纳税人意思自治基础上的交易行为与实质课税原则之间的冲突,应当重视税法与民法之间的接轨,以行政法律规范税务机关的实质课税行为,化解二者之间的冲突。

    一、对赌协议的交易属性

    对赌协议项下的现金补偿或股权调整如何纳税,业界尚未形成统一的处理方案。在会计处理上,有投资方将补偿款计入资本公积科目下,将其视为权益性交易的溢价,无须缴纳所得税;有投资方则计入营业外收入科目下,将其视为损益性交易的溢价,并需要在当期缴纳所得税。从税务机关的处理方式看,税务机关更倾向于从交易形式本身判断税务事项。易言之,究其实质,前述各种税务处理方案的区别在于对赌协议的性质认定差异。

    对于补偿型对赌协议,主要存在赠与说、违约金说、担保说、衍生金融工具说、转让价款调整说等不同认识,相应的税务处理方式也存在差异。其中,前三种观点与我国《民法典》的规定存在明显的不适性。《民法典》第六百五十七条规定,赠与合同系无偿给予受赠人财产,但对赌协议显然系商业安排,并非无偿处分财产。违约金说则建立在违约行为的基础之上,而违约行为系对合同约定之违反,对赌协议项下通常针对未来的履约情况作出了多元安排,系对合同的履行而非违反,其各方义务仍然停留在合同之债的范畴,而未进入违约责任范畴。易言之,只有在不履行对赌协议的情况下才会产生违约行为和违约金,对赌协议履行中的款项支付并不涉及违约金问题,故违约金说显为不当。至于担保说,虽然对赌义务方有确保交易目的实现之约束,但仍然系为自己义务而非为他人义务,是自我履约之承诺,而不能构成民法意义上之典型担保或非典型担保。总之,从法律属性上而言,对赌协议中的现金补偿条款显然并非民法意义上的赠与、违约金、担保条款。

    相较于前三者,衍生金融工具说和转让价款调整说则各有合理性,但解释力存在差异。衍生金融工具说将对赌协议视为一种期权工具,在满足承诺的条件时权利人行使相应权利。例如,有学者认为,对投资方投入资本的认定应分为两部分,将投资方入股的资本计为股东权益,将对赌协议中约定的补偿部分作为期权处理,并在会计核算上作为嵌入衍生工具与主合同构成的混合工具处理。如果依照此种会计处理,于对赌期结束之后,投资方所得补偿将计入当期损益,被投资方所得补偿则计入资本公积之中,进而进行相应纳税。此种处理方式下,投资方所获得的补偿款被视为独立所得,其与对赌协议项下对价的关联性被忽视。对补偿义务方而言,其负担的补偿款被作为当期投资损失也难以契合《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》(国家税务总局令2011年第25号)对股权投资损失的认定条件。

    从法律结构上观察,对赌协议与期权存在显著差异。期权作为一种选择权,期权人有选择出售或购买标的证券、期货或商品的权利,也可以放弃权利。为了获得期权,期权交易的买方需要支付相应的权利金,而对赌协议中投资方无须支付行使权利费用。对赌协议也不属于股权激励,后者属于企业与管理层之间的单方面激励协议,并不会出现未达业绩目标的反向激励,故而,对赌协议显然也无法适用《上市公司股权激励管理办法》等股权激励的规则。

    转让价款调整说较为明确,理论界和实务界关注较多。例如,2014年5月5日,海南省地方税务局(现国家税务总局海南省税务局)曾印发《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》,在函中指出“对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整,即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本”。这种认定方式尊重了对赌协议交易的整体性,但也存在敞口年限过长,税务周期不确定的问题。从使用范围上看,该批复仅为适用于海南航空的个案,扩大其适用范围亦缺乏正当基础。

    与补偿型对赌协议不同,股权调整型对赌协议通常约定,在对赌条件成就时低价或者无偿转让一定的股权给投资方作为补偿,或者在实现对赌目标时投资方低价或无偿转让一定的股权给被投资方。根据股权调整的实现机制,可以分为股权补偿、低价认购、股权回购等多种类型。由于其中存在两次以上的股权交易,争议主要聚焦于对多次股权交易按照分别税务处理抑或合并税务处理。在分别税务处理的模式之下,多次股权交易被分别计价,分别计算税收;在合并税务处理的模式之下,则需要考虑对赌各方的总体股权调整方案,综合判断其转让所得进行纳税。二者的根本差异在于对多次股权交易的关联性认识不同,分别税务处理模式实质上不承认多次股权交易之间的关联性,遵循严格的形式主义课税原则;合并税务处理模式则基于多次股权交易之间的密切关联,予以整体对待。

    如前所述,会计与税务处理的差异认定,实际上是对赌协议的性质认知不同,应当进一步考量其在民商法上的交易定性,以提供税务处理之基础。事实上,在民商法层面,学者虽然持有不同见解,但就对赌协议的非典型合同属性有着基本共识。有学者基于对赌协议中存在业绩的不确定性、结果上存在收益或损失的可能性,从而将对赌协议归为射幸合同。类似的观点认为,对赌协议是一种非典型合同,可归结为射幸合同范畴。反对的观点认为,对赌协议并非射幸合同,而是属于附条件合同,对赌协议设定业绩指标的实现并不具有机会性和偶然性,系合理的商业预测,完成对赌的业绩指标并非偶然事件;对赌协议项下的利益补偿系属于对投融资双方利益的二次调整,并不属于射幸合同下的额外利益。还有学者进一步将其视为介于股权与债权之间的权利,系属于混合型投资工具,但也肯认其非典型合同的属性。作为非典型合同,对赌协议并非如股权、债权一样的标准化权利,而是具有个别性的特殊合同类型。

    在对赌协议的合同说基础上,有学者认为对赌协议属于附条件合同。通常认为,附条件合同系指在合同中约定一定的条件,以条件成就与否来决定合同的成立、生效、解除等事项,所附条件可分为成立条件、生效条件、解除条件等。《民法典》第一百五十八条规定:“民事法律行为可以附条件,但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为,自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为,自条件成就时失效。”由此可见,所附条件或影响合同成立,或影响合同效力,或影响合同解除。对赌协议项下所附业绩指标,虽然符合民法上的条件特征,但属于合同条款的履行条件,并不影响对赌协议的成立与生效,与典型的附条件合同并不相同。

    从民商法的角度视之,对赌协议可区分为成立、生效、履行等多个阶段,可能包括多次金钱补偿、多次股权调整甚至混合调整,但仍然属于一项交易。故而,包括合同的效力判断、履行、税务等问题的处理应当尊重对赌交易的整体性,避免管中窥豹。分属于不同履行条件的补偿价款、股权调整仍然属于整个对赌交易中的个别履行环节,而非多项独立的意思表示或交易安排。故而,将对赌协议的各个履行行为分拆认定,有违交易的整体性原则。进一步而言,包括股权调整、金钱补偿、股权与金钱混合补偿在内的各种交易架构,均系合同履行手段差异,仅体现为利益调整方式的不同,并不存在交易性质的差别,不应予以区分对待。否则,差别化对待对赌协议的履行方式,将造成不同方式之间的套利空间和逆向选择,有违税收公平原则。总之,基于对赌协议的自治安排和交易逻辑,应当以整体性、统一性、自治性的视角审视其行为属性,不宜予以机械对待,更不宜予以人为割裂。故而,非典型合同基础之上的价款调整说最为契合对赌协议的法律属性,最具合理性。

    由此,就对赌协议的内容而言,无论属于何种履行方式,对税务处理均不产生直接影响。但是,如果对赌协议项下的利益调整最终不归属于对赌双方,而属于第三方,此时这种价款调整即失却了存在基础。譬如,投资方以增资方式参股拟上市公司,若拟上市公司未完成预期业绩,投资方有权要求大股东溢价回购。此时,投资合同的双方为投资方和目标公司,而义务履行方为作为合同第三人的大股东,此时缺乏整体调整的利益归属机制,属于涉第三人利益型对赌协议。类似的情形还包括:(1)投资方以增资方式参股目标公司,对赌条款约定如果目标公司未完成预定业绩,由原股东向目标公司以现金方式补偿;(2)上市公司以现金作为对价受让目标公司的控股权,对赌条款约定若目标公司未完成预期业绩,转让方向目标公司补偿现金;(3)上市公司以本公司股票作为对价受让目标公司的控股权,对赌协议约定若目标公司未完成预期业绩,转让方补偿款折算成一定数量的股票按比例无偿过户给上市公司全体股东(不含转让方)。

    由此可见,对赌协议应进一步区分为自我利益型对赌协议和涉第三人利益型对赌协议。所谓自我利益型对赌协议,即对赌协议项下的利益调整最终归属于对赌协议的当事人,系当事人之间的利益调整模式;所谓涉第三人利益型对赌协议,则系由对赌协议之外的第三人获得对赌利益或者承担利益调整成本。二者的差异在于,自我利益型对赌协议项下的利益调整具有整体性,而涉第三人利益型对赌协议项下的利益调整具有独立性。对于自我利益型对赌协议,税务处理上应以合并处理为原则。具体而言,对赌协议项下的税收时点具有阶段性和整体性的双重特征:在单笔交易进行税务处理时具有暂时性,只有对赌协议整体履行完毕时方能最终确定,并进而对之前税收进行调整。单笔交易中的税基金额是约定价格,但最终仍然需要进行综合调整。尽管各类自我利益型对赌协议之间存在较大差异,但其具有共同的结构交易特征,应当遵循同样的合并税务处理方式。

    二、税收原则与对赌协议的税务认定

    对赌协议的税务处理除了受制于其私法属性之外,还同时受到税收原则的约束和评价。与典型的合同交易不同,对赌协议项下的收益属于或有对价,这种合同对价的不确定性造成了税务处理上的困难。对于或有对价,各国税法上处理不一。在美国,主要有未完结交易法和分期销售法两种处理方式:未完结交易法将整个交易视为未完成的敞口状态,先将交易收到的款项作为课税基础,待未来对价确定后再确认收益或损失;分期销售法则针对不确定的交易价格进行分期处理,将每次获得的对价都拆分为成本与收益,并进行分次税务处理。由于未完结交易法所面临的敞口可能时间不确定,分期销售法更多为美国税务部门支持。澳大利亚的税务处理方式则更类似于未完结交易法,允许在各方完成利益补偿或利益返还时对资产和损失进行相应调整处理。无论何者,实际上均建立在将对赌协议项下的多次交易履行行为进行整体对待的基础之上。我国有学者建议区分对赌协议的具体内容,进而选择合并税务处理或者分别税务处理。对此,笔者认为应当审视其背后的税收原则,并在此基础上考量税务处理的具体方式。

    在对赌协议的税务处理中,与之密切相关的税收原则有税收中性原则、实质课税原则和税收效率原则等。由于对赌协议项下具体规范的缺失,税法原则等一般规范条款具有重要的指导价值。

    首先,就税收中性原则而言,税款征收不应当变更营业的公平竞争关系,不应影响私经济部门(消费者及生产者)从事经济活动之经营决策,避免影响私经济部门的资源分配,包括企业组织形式、销售流程长短等。税收中性原则是维持公权力部门独立于商事交易的基本保障,以避免税务处理对商事交易的形成与履行造成不当干涉。如果严格贯彻税收中性原则,对赌协议各方无论以何种方式履行与纳税,均不应当影响其实际所得。这也正是分别税务处理模式的症结所在:基于单一的交易进行税务处理,必然与合并税务处理产生结果差异,也会对当事人的交易安排造成影响。由此,基于税收中性原则,应当尊重当事人所设定的自治性交易框架,在此基础上进行税务计算。

    其次,税务处理应当奉行实质课税原则。税收建立在纳税主体的所得、财产或者消费基础之上,要求税务处理应当建立在实际价值基础之上,并且以实现的净额所得为课税基础。既然是净额所得,即须先扣除为获得收入所支出之必要费用和损失,否则将导致课税不当。我国税务部门对此亦持肯认态度。例如,《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》(国税函〔2008〕875号)第一条规定:“除企业所得税法及实施条例另有规定外,企业销售收入的确认,必须遵循权责发生制原则和实质重于形式原则。”由此,对于对赌协议项下的各项损益,应明确其实际价值和课税基础,而这又高度依赖于对整个交易的合并计算。如果予以分别税务处理,将导致部分交易税负过重、部分交易税负过轻等不当后果。由此可见,实质课税原则并不否认创新商业模式的私法效力,而是在税法范围内对其经济实质进行认定。

    再次,税务处理还应当考虑税收效率原则,也有学者称之为税收经济原则,该原则要求税务处理方式还需要考虑符合效率和经济性的要求,否则将造成巨大的行政管理成本,增加税收征收工作的难度,容易导致相关行政诉讼。故而,应当尽量明确税收制度,简化税务处理方式,降低各方的沟通成本,避免税务处理上的过于复杂甚至无法执行。对赌协议即面临此问题。面对不确定的税务处理规则,对赌协议各方难以通过清晰明确的方式完成纳税,进而需要与税务机关进行各种沟通,而税务机关在缺乏明确规则的情况下往往也无法提供明确的指导。故而,如果奉行税收效率原则,应当在立法上为对赌协议的税务处理给予明确规范,从而为各方提供行为准据。

    三、对赌协议的税务处理

    基于对赌协议的私法属性和税收原则,对赌协议项下的各项要求均应与对赌协议进行综合审视,通过对交易的整体损益进行判断,以确定计税基础。对于已经缴纳但事后需要调整的所得税,应当允许纳税主体进行退税处理。由此观之,在股权转让发生之日所确定的股权交易价格为暂时价格,可在转让发生日期纳税,但应当允许对暂时价格进行事后调整。根据《企业所得税法实施条例》第七十一条,企业在转让或者处置投资资产时,投资资产的成本准予扣除,扣除成本为现金支付的购买价款或非现金支付的资产公允价值和税费。之所以允许企业在转让或处置投资资产时扣除成本,是因为企业获得资产时已经缴纳了所得税,如果不允许扣除将导致投资资产的双重征税。但是,本条并未提供远期成本调整的管道,对赌协议项下的成本调整并无法直接适用,对此应当予以完善。

    循此逻辑,税收审查的重点即转变成了对赌协议交易框架的范围,即哪些交易系属于对赌协议范畴,哪些交易属于与对赌协议无关的交易。这种判断至少需要考量以下几个因素。一是对赌协议项下各项履行行为是否具有关联性。如果对赌协议项下各项履行行为仅系多个交易的联立,不具有利益关联关系,则需要将不具有关联性的个别交易行为予以剔除。二是对赌协议项下各项履行行为是否具有损益调整特征。由于对赌协议的构成事实中包括投资方与被投资方的业绩激励与利益调整,如果部分行为与对赌无关,其亦应当从对赌协议的交易结构中剥离出去。例如,在对赌协议中如果另外加入一项债权融资,各方规定有明确的借款期限和借款利息,此时尽管其进入了对赌协议,但仍然属于简单的交易联立,而未构成对赌协议之一部分,应当对其进行分别税务处理。对于对赌协议交易框架内的损益变化,应当予以整体对待并进行合并税务处理。更为复杂的情形是,投资方以有偿提供借款方式对拟上市公司进行债权投资,对赌协议约定若拟上市公司经营业绩达到预期标准,投资方有权选择以事先约定的价格将债权(本金及应收利息)转为股权。此时,借款合同实则与债权转换安排密切相关:如果公司业绩达到预期,则投资者转换为股东身份;如果公司业绩未达到预期,则投资者维持其债权人身份。从法律属性的角度观之,该协议实则面临选择性履行的问题:如果投资者不选择进行股权转换,此时其履行的是债权合同;如果投资者选择进行股权转换,则前述借款协议最终转换为股权交易;如果在债转股之前产生了利息收入,后续又将剩余本息用于股权转换,则利息收入已经固化,缺乏利益调整的属性,仍然需要缴纳所得税。对此,应当根据最终交易的类型和所得予以课税。

    由于对赌协议涉及事项多、时间跨度长、法律关系复杂,税收征管工作也面临诸多问题。部分问题系由于企业原因导致,如投资标的估值不准确、初始交易的会计确认差异较大,也有部分问题系由于税务机关原因导致,如缺乏对对赌协议的全程监管、无法准确及时掌握对赌协议履行中的全面信息,为后续税务机关介入处理带来了相当隐患,难以确保有效的税务监管。由此,对赌协议税收制度的完善并不仅限于明确对赌协议的具体税务处理规则,也应当着力完善对赌协议项下的会计处理准则以及各方的法定信息披露义务,以确保税务机关能够获得充分的交易信息,以避免税收风险。考虑到对赌协议的敞口期可能无限期存在,立法政策上可设定一定的时限予以规范,如最长五年,以实现交易自治与税收效率之间的平衡。

    (本文为节选,原文刊发于《税务研究》2022年第8期。刘斌.对赌协议的交易属性与税务认定研究[J].税务研究,2022(8):121-126.)

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