重大资产重组过程中上市公司的民事诉讼救济途径
2022-08-31

    摘要:上市公司基于可持续发展、维持公司盈利能力的需要,会选择以重大资产重组方式来快速整合资源。而标的公司相关人员在意欲获得高额对价情形下,存在实施财务舞弊行为的可能,以期获得高额重组溢价,使得上市公司收购资产所支付的对价与所获得的资产实际价值严重不匹配。这种情形下,上市公司可以在要求业绩补偿之外,根据具体案情以重大资产重组合同无效、解除、撤销等民事诉讼方式维护自身的权益。

    目 录
    一、重大资产重组过程中欺诈行为频发
    二、资产重组过程中的财务舞弊
    三、民事诉讼救济途径
    四、T生物股权转让纠纷案例
    五、T生物案件对上市公司签署重大资产重组合同的启示
    六、结语

    一、重大资产重组过程中欺诈行为频发
    随着行业竞争格局的日益趋严、寡头垄断趋势的日益明显,不少上市公司都选择以资产重组的方式来增强公司持续经营能力。2021年度,证监会重组委共召开了34次会议,审议42个重大资产重组项目,6个项目被否决,36个项目获得通过。根据《上市公司重大资产重组管理办法》等规定,否决理由主要包括:不符合持续经营能力、不符合资产独立性、不符合资产定价的公允性等。
    重大资产重组过程中,因被重组公司即标的公司的相关人员意欲获得高额的收购对价,导致存在标的公司及相关人员恶意实行财务舞弊行为。企业并购是企业法人按照一定的经济方式获取其他法人产权的行为,该行为必须在平等自愿的基础上遵照等价有偿的原则进行。[注1]而财务舞弊行为,直接导致上市公司收购资产所支付的对价与资产实际价值不匹配,违反自愿等价有偿原则,并直接导致上市公司实行重大资产重组的目的落空,损害广大中小投资者的利益。
    根据重大资产重组的常规模式,标的公司的实际控制人多将向上市公司承诺业绩补偿,也因此重大资产重组一度被认为是快速资源整合、抬升业绩的好方式。而在经济利益驱动下,重大资产重组过程中,标的公司特别是轻资产公司以财务舞弊方式骗取上市公司高额重组对价。所谓财务舞弊,系刻意采用欺骗性手段以获得不当收益,并且会使财务报告产生重大误导的违法违规行为。[注2]诚然,财务舞弊问题已然成为资本市场的毒瘤,且从近些年证监会的处罚文件反映,该问题呈现愈演愈烈之势,对资本市场的诚信秩序造成了非常恶劣的影响。
    二、资产重组过程中的财务舞弊
    财务舞弊行为具有隐蔽性的特点,而且舞弊行为都是有预谋性的,因此所采用的手段也是多种多样且较为复杂,难以被发现。[注3]通过研究目前爆出的资产重组过程中财务舞弊事项,标的公司财务舞弊主要有以下几个方面:
    第一种方式是虚增银行存款,如浙江J办公服务集团有限公司(名称现已变更为“J网络科技集团有限公司”)财务舞弊事项中,J集团即采用通过民间借贷等借款购买理财产品,后通过用理财产品为借款方关联公司质押担保,并通过承兑汇票贴现的方式将贴现资金归还借款方。J集团用该种方式虚增银行3亿元。
    第二种方式是虚增业绩,而该种方式下最多体现的即采用制作虚假的合同以虚构交易、确认收入,如上海L广告传媒有限公司。广东R传媒股份有限公司收购上海L广告传媒有限公司事件中,上海L广告传媒有限公司采用伪造电子印章、签字等方式伪造上百份虚假合同,以此虚增巨额业绩。
    第三种方式是采用隐瞒担保及负债方式,如在广东Y科技股份有限公司收购深圳市B健康测量分析技术有限公司事件中,深圳市B健康测量分析技术有限公司在签署资产协议前隐瞒多笔担保及负债,导致重组完成后多项诉讼爆发,其大量资产及账户被司法冻结。
    另外,还存在多家采用通过变更会计政策方式虚减营业成本、将政府财政补贴计入收入等方式实行财务舞弊。该些造假行为,不仅损害了众多投资者的利益,也直接地引发了中介机构的信任问题。
    三、民事诉讼救济途径
    如前所述,多数重大资产重组项目中,重组方会要求标的公司的实际控制人等向上市公司承诺业绩补偿,因此在重大资产重组中遭遇财务舞弊情形下,公司多选择向公安机关报案追究标的公司及相关负责人的刑事责任。而在民事层面,鉴于重大资产重组协议须经证监会重组委批准生效,目前可供查询的公开判决,多是向相关承诺方要求补足业绩补偿或进行民事赔偿,在T生物案判决公示之前并未有选择以合同无效、解除或撤销方式对该经批准生效的合同进行民事救济的案例。
    如在签订重大资产重组协议过程中,标的公司及相关人员存在虚增银行存款、虚增业绩、虚减营业成本、隐瞒担保及负债等财务舞弊行为的,该重大资产重组协议存在效力上的瑕疵。对此,受让方可根据重大资产重组中发现的舞弊行为,具体选择以合同无效、解除或撤销方式进行民事救济。
    四、T生物股权转让纠纷案例
    (一) 基本案情
    2017年9月,新疆T生物工程股份有限公司(以下简称“T生物”)与D广告有限责任公司(以下简称“D广告公司”)36名转让方签订《发行股份及支付现金购买资产协议》(以下简称“资产协议”),以23.7亿元对价购买转让方持有的D广告公司96.21%股权。《资产协议》签订后,标的股份完成工商变更至T生物公司名下,T生物公司也向转让方支付了相应股份对价。
    2018年12月,T生物公司发现D广告公司及转让方等存在大量隐瞒D广告公司在签订《资产协议》前存在的对外担保违法违规行为。
    2019年4月及5月,《资产协议》项下的部分转让方向法院起诉要求T生物公司支付协议项下的现金对价。诉讼过程中,T生物以转让方存在欺诈事项为由反诉要求撤销《资产协议》。
    (二) 争议焦点
    本案双方的争议焦点主要在于:
    1. 案件中是否有欺诈行为;
    2. 转让方是否应承担欺诈行为产生的后果。
    (三) 裁判理由及结果
    关于争议焦点一案件中是否有欺诈行为问题,该问题主要涉及客观证据的整理。如前所述,财务舞弊一般都具有隐蔽性和预谋性特点,针对不同的标的公司及标的公司处于的不同阶段而言,造假手段还存在创新性问题。对本案涉及的欺诈事实梳理,关键在于如何梳理证据达到证明标的公司及相关人员存在造假行为以及该造假行为对应的造假金额是多少。
    就虚增银行存款事项,一审法院从D广告公司盖章、其法定代表人签字的《母公司资产负债表》、《评估报告》中显示的基准日银行账户余额与申请调取的相关账户于基准日的实际金额进行对比,之间的差异金额即认定为标的公司及相关人员的银行存款造假金额。就重大合同造假问题,一审法院审查了重大合同的原约定内容、标的公司提供用于评估的终止文件、标的公司公开披露的年度报告中关于该合同终止事项的论述、司法鉴定机构对终止文件审计意见等,综合认定标的公司及相关人员实施了重大合同造假,且原合同约定金额与终止文件载明的费用金额之间的差异即为造假金额。就虚构应收账款事项,一审法院审查了《应收账款清查评估明细表》与载明的相关业务方出具的资料,认定标的公司并不存在该对应的应收账款,以此认定标的公司及相关人员虚构应收账款及虚构金额。就签订重大资产重组合同前的担保及负债问题,一审法院审核了《评估报告》中关于担保、或有负债等事项说明,结合T生物公司提供的标的公司在签订合同前既存、且为应披露而未披露的隐瞒担保及负债情形,认定标的公司及相关人员隐瞒的数额。
    由于上市公司受到了“退市标准”的限制,上市公司需要长时期的维持公司运营的盈利以及稳定才能保留上市挂牌资格。[注4]上市公司在发展自身业务的同时,也需要开拓新业务以寻求新的利润增长点。重大资产重组的标的公司本身即是在其业务领域表现较为突出的企业,该些标的公司通常通过多轮融资,公司股东中不乏多个财务投资机构。就本案涉及的争议焦点二,转让方如非具体欺诈行为的实施方,其应否承担标的公司及相关人员欺诈行为所产生的后果。该问题涉及法律适用,对此本案一审、二审法院也产生了适用争议。
    本案的重大资产重组合同签订于2017年,当时有效的《民法总则》第一百四十八条规定了相对人欺诈制度,第一百四十九条规定了第三人欺诈制度。第三人欺诈制度与相对人欺诈制度而言,除了要证明欺诈行为、欺诈故意、受欺诈方因欺诈行为而陷入错误认知、并据此作出错误的意思表示以外,还需证明相对人知道或者应当知道第三人的欺诈行为。
    具体到T生物案件,根据法院认定,资产重组过程的欺诈行为的具体实施者为标的公司及其法定代表人等人员。一审法院对此认为本案应适用第三人欺诈制度,本案转让方即使如其所述不参与标的公司的经营管理,基于其签字的合同中有保证标的公司财务状况的真实性及其作为标的公司股东的知情权,其也应知道或者应当知道第三人在本案中的欺诈行为,并应对此承担责任。
    二审法院对此认为,本案T生物在与D广告公司股东达成资产重组的磋商过程中,由标的公司及其法定代表人提供包括但不限于财务信息在内的可以体现公司价值的资料用于评估审计,转让方作为标的公司股东直接接受公司法定代表人的磋商成果,可视为转让方知道或者应当知道标的公司与其法定代表人在洽谈中的基础事实和具体内容,故案涉相关欺诈行为应视为各转让方的行为。而且,不参与经营不代表对公司财务情况不知情,各转让方为促成交易,在未核实具体信息内容的情况下向T生物书面承诺相关信息均真实、在合同中承诺相关财务信息准确,该行为亦属于欺诈行为。因此,二审法院就法律适用问题进行改判,适用《民法总则》第一百四十八条。
    五、T生物案件对上市公司签署重大资产重组合同的启示
    如前所述,鉴于重大资产重组的相对方,大多都存在有财务投资者的情况,而重大资产重组中的具体事项,主要是和标的公司以及具体经办人员对接。当重大资产重组过程中遭遇财务舞弊事项时,主动与上市公司产生民事争议的大多为财务投资者,该些投资者认为其并非具体欺诈、诈骗行为的实施者,故其认为上市公司仍需依据重大资产重组协议向其支付对价。
    《民法典》第一百四十八条规定的当事人欺诈以及第一百四十九条规定的第三人欺诈,这两条都包含了对“欺诈故意”的理解问题。理论届通常认为,欺诈人的故意区分为两层意思:第一层为使相对人陷于错误认识的故意,第二层为使相对人因其错误认识而为意思表示的故意,二者缺一不可。[注5]这里就引发出过失欺诈或沉默欺诈能否归于该“欺诈”范围内。对此,否认说坚持认为,欺诈在本质上需要有使人陷入错误认识的故意并知悉表意人将基于错误而为一定的表示,若欺诈人主观上并无欺诈故意,则即使相对人意思表示有错误也不能认定为有欺诈行为。[注6]基于这种争议,重大资产重组的财务投资者必将以此作为抗辩点,认为其并非具体欺诈行为的实施者,也不存在欺诈故意,其与上市公司之间的合同约定部分,不存在可被撤销问题。
    而在上述抗辩情形下,如上市公司选择适用第三人欺诈制度,则该诉讼主张有赖于“知道或者应当知道”这一构成要件的充分证明。即在该主张项下,上市公司不仅需要证明有欺诈事实,还需要就财务投资者“知道或者应当知道”这些欺诈事实进行举证。“知道”为事实判定问题,主要涉及相对方的举证责任。“应当知道”则涉相对人注意义务的认定,需要根据各方面的因素综合加以认定。[注7]结合实务经验,在重大资产重组过程中,上市公司一般并不与财务投资者具体接触,相关文件基本由标的公司人员联系。而且,不同的财务投资者对其投资的标的公司会采取何种参与经营或了解信息的方式并不一样,因此,面对不同财务投资者时,上市公司还将面临不同的举证责任问题。
    就重组的目的而言,若非基于整体交易角度,上市公司并不会单独收购个别股东持有的标的公司股权,而该些股东转让股权的价格也是基于整体评估获得巨额溢价。从股权出让方的义务角度,股权转让合同中就转让方义务并未特指情形下,该义务应系全部转让方共同之义务。为了避免陷入前述法条适用及举证责任加重的困境中,上市公司应精心设计重大资产重组合同。在合同中,要求所有股东对标的公司以及其法定代表人、具体实施人员的行为、提供的材料、得出的结论予以确认,保证所有提供给上市公司信息的真实性、准确性和完整性,保证不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,同时要求转让方之间就该些声明承担个别和连带的法律责任。在合同如此约定情形下,股权转让方如一方面信誓旦旦向上市公司作出对受让股权行为具有决定性影响的声明、保证、承诺事项等以促进重大资产重组交易的成就,另一方却不采取任何行动保证其声明、保证、承诺事项的真实性,转让方该行为本身即是一种积极的欺诈行为,其即为欺诈事项的行为人。同时,这种合同约定也符合《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》第一条的规定。
    另外,上市公司应在重大资产重组合同中就何种情形下,上市公司可适用解除条款、撤销协议等进行明确约定,以免转让方就重大资产重组合同系经证监会批准生效的合同、合同已经履行完毕等等理由进行抗辩。
    六、结 语
    T生物案件作为起诉撤销经证监会审批、并基本履行完毕的重大资产重组协议案例,为目前司法实践中出现的新案件类型,涉及法律关系复杂、交易对方数量较多、证据数量庞大、民刑程序交叉等问题,在此之前并无公示可参考诉讼案例。鉴于目前资本市场重大资产重组踩雷事件频发,T生物公司采取的撤销协议救济方式及本案判决产生的判例效应将在全国范围内产生重大影响。
    案涉生效判决公示后,经查询,出现R传媒股份有限公司诉上海L广告传媒有限公司的原股东和部分原股东的关联人之间股权转让纠纷一案,上市公司变更诉讼请求由“要求全体被告根据《R传媒股份有限公司现金及发行股份购买资产之盈利预测补偿协议》和《R传媒股份有限公司现金及发行股份购买资产协议》的约定向原告履行《补偿协议》和《购买协议》项下的业绩补偿义务,并承担相应的法律责任”变更为“要求确认R传媒及其子公司新媒体公司与L公司原股东和部分原股东的关联人之间股权转让时签订的《现金及发行股份购买资产协议》和《现金及发行股份购买资产之盈利预测补偿协议》无效,并请求返还交易对价及赔偿损失”,一审法院判决结果为撤销《R传媒股份有限公司现金及发行股份购买资产协议》和《现金及发行股份购买资产之盈利预测补偿协议》。
    综上,本案以生效判决方式,给上市公司以民事途径救济受欺诈后果提供了重要参考意义。且本案对标的公司的具体造假行为如何举证、认定进行了详细列举,对上市公司梳理其遭遇的财务舞弊事项具有重要借鉴意义。

    注释及参考文献:
    [1] 唐学敏:《浅析企业并购中的财务风险识别》,载《商场现代化》2017年第12期。
    [2] 李鸽:《我国上市公司财务舞弊问题研究》,长江大学,2013年硕士论文,第8页。
    [3] 刘泽锋:《上市公司财务舞弊动因及审计对策分析》,载《中国乡镇企业会计》2019年第10期.
    [4] 周晓波:《并购重组背景下的上市公司对赌协议动因及效果探讨——以金石东方“业绩对赌为例”》,江西财经大学2020年硕士论文,第1页。
    [5] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第425页。
    [6] 陈荣传:《法律行为》,三民书局股份有限公司2010年版,第94页。
    [7] 薛军:《第三人欺诈与第三人胁迫》,载《法学研究》2011年第1期。

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